EL TRIBUNAL SUPREMO ABOGA POR LA CUSTODIA COMPARTIDA CUANDO LAS CIRCUNSTANCIAS NO SE OPONEN A ELLA

A estas alturas, no vamos a recordar que la jurisprudencia, pacífica y consolidada, viene a decirnos desde aquella Sentencia 257/2013 de 29 de abril, dictada con ánimo de sentar doctrina, que la custodia compartida es lo normal y lo deseable y que debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, porque permite hacer efectivo el derecho que tienen los menores a relacionarse con ambos padres, aun en situaciones de crisis.

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Pues bien, una nueva sentencia del Tribunal Supremo lo deja más claro todavía: un cuerpo unitario de la doctrina aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En la STS 637/2019 de 25 de noviembre, Id Cendoj: 28079110012019100624, se trata un procedimiento de modificación de medidas. En primera instancia, el Juzgado estima la custodia compartida por semanas, y valora:

- que la madre ha alejado la residencia del anterior domicilio (4 kilómetros) habiendo sido la proximidad un elemento tenido en cuenta para establecer en su día la custodia materna, porque dicho traslado obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y supone un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. 

- el amplísimo régimen de visitas existente a favor del padre (fines de semana alternos de jueves a lunes y dos días con pernocta las semanas que no tuviera a los menores).

- y ello pese al informe del equipo psicosocial que recomienda no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores.

Se recurre y la Audiencia Provincial, estima el recurso y mantiene la custodia materna.

Recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo vuelve a confirmar la sentencia de instancia: rechaza como argumento limitarse a constatar que no se aprecian cambios en las circunstancias, y que existe un cuerpo unitario de doctrina que aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO.- (...)

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: 

a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; 

b) Para la fijación del régimen inicial se tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; 

c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Recurrida la sentencia por la demandada doña Bernarda , la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante don Epifanio, apoyando dicho recurso el Ministerio Fiscal y oponiéndose a su estimación la recurrida doña Bernarda .

SEGUNDO.- (...)

El motivo ha de ser estimado en tanto que efectivamente la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés de las menores en el concreto momento en que se solicita la modificación de medidas, habiéndose limitado a constatar que no se aprecia cambio de circunstancias que pueda fundamentar dicha modificación desde la custodia exclusiva a la compartida por ambos progenitores.

Pues bien, el cambio de circunstancias queda manifiesto en tanto que la madre ha trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia - remitiéndose al informe pericial- la figura de referencia de las menores es la abuela paterna.

Son circunstancias -no tenidas en cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio para las menores.

A este respecto, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En este sentido cabe citar la reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los siguientes términos:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013".

En definitiva, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, que se dan por reproducidas, se estima conveniente la instauración del sistema de custodia compartida respecto de las menores en la forma ya establecida por dicha sentencia, casando la sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a la interpretación que del artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala en relación con el principio de defensa del interés del menor."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

RÉGIMEN DE VISITAS ENTRE ABUELOS Y NIETOS. CAUSA JUSTA PARA DENEGARLO

La Ley (y la jurisprudencia) es clara: sin causa justa no podrán impedirse las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados. Y aunque no podría equipararse a un régimen paternofilial (STC 138/2014 de 8 de septiembre), con respecto a sus abuelos, debería aplicarse un régimen de estancias “normal” sobre el nieto (SAP Bilbao 773/2019 de 15 de mayo).

Foto: https://www.lavanguardia.com/

Existe un procedimiento judicial específico para que se pueda establecer un régimen de estancias, fundamentado en el Artículo 160.2 Cc. Nuestro Tribunal Supremo reconoce que abuelos y nietos tienen derecho a relacionarse por ser un derecho-deber beneficioso para ambos y que sólo podrá denegarse cuando concurra justa causa probada por quien la alega, pues de entrada se considera que la relación con los abuelos es siempre enriquecedora, siendo su papel relevante y preferente frente a otros familiares, parientes o allegados que pudieran reclamar judicialmente la fijación de relaciones con el menor.

Ahora bien, ¿cuándo hay justa causa para impedir esa relación?, ¿cuál puede ser una justa causa?. De esto trataremos al analizar la STS 581/2019 de 11 de noviembre: como antecedentes tenemos una abuela que reclama un régimen de visitas con su nieto. El juzgado en primera instancia lo desestima al constatar una grave ruptura de relación de 10 años, tanto con su nieto como con su propio hijo, además de problemas psíquicos de la abuela. La sentencia de instancia razona que:

"En el presente caso se evidencia no solo una inexistencia absoluta de vínculo familiar entre nieto y abuela sino una ruptura de las relaciones entre el padre del menor, hijo la actora y esta desde hace ya más de diez años y no sólo con él sino con toda la familia propia y extensiva”.

"Se acredita que la actora padece desde hace años "un trastorno depresivo recurrente, que tiene un trastorno de personalidad ansiosa, lábil, sensible con tendencia a la rumiación ansiosa y ansiedad ansiosa a la precipitación "que dicho padecimiento es irreversible, y permanente y en la actualidad se encuentra entronizado al haber estado más de dos años sin respuesta positiva a los tratamientos a los cuales ha estado sometida".

"Refiere el Doctor … que "estima como poco probable la recuperación psíquica suficiente para el desempeño normalizado social, laboral y familiar y que no puede concluir si la misma tiene capacidad adecuada para el cuidado de su nieto".

"Con este panorama resulta muy sencillo llegar a la conclusión de un importante compromiso para el bienestar tanto físico como emocional del menor. Además, el menor se vería inmerso en un entorno de desconfianza, enfrentamientos y ruptura de la comunicación. El riesgo a evitar es incluir al menor, además, como una herramienta de castigo más, ya que en ocasiones, presencian actitudes beligerantes, enfrentamientos explícitos, nula comunicación e incluso comentarios despectivos. Suele ser un conflicto entre adultos y no de las menores con sus abuelos. La constatación de una situación de enfrentamiento entre los miembros del grupo familiar no es causa suficiente para impedir el contacto de los menores con sus abuelos, pero también es necesario valorar que eso no incida en un sufrimiento para niño. Si el enfrentamiento es demasiado duro, la relación de los menores con los abuelos está condenada al fracaso, ya que los adultos harán lo posible a tal fin”. 

"Además, se da la circunstancia y no por ello menos importante de que el menor no conoce a abuela con casi dos años de vida que tiene y que esta ni desea reanudar el vínculo con el padre del menor. A la actora sólo le interesa mantener contacto con su nieto y esto lo hace de lo punto inviable”.

"En tales casos, a mi juicio, la única salida razonable es que los adultos se sometan a un proceso de mediación o terapia para rebajar el nivel de conflicto y no inmiscuir en él al menor. En la mayoría de estos casos, los menores, sobre todo, si son muy pequeños, manifiestan una buena y normal relación con el/la abuelo/a, pero a medida que pasa el tiempo, se evidencia que presencian y son cada vez más conscientes de la mala relación existente entre los adultos, surgiendo conflictos de lealtades que se inclinarán a favor de los progenitores”.

“En estos casos, un Punto de Encuentro Familiar puede ayudar, pero, la experiencia demuestra al final, prevalece la postura del/la progenitor/a, en la medida en que ostenta la patria potestad. Por todo ello no procede acceder a la pretensión de la actora en aras del interés del menor, ya ninguna alternativa de las expuestas que comporte el acercamiento de la actora con el menor, en el estado actual, aseguraría el bien estar del menor".

La Audiencia Provincial estima el recurso de la abuela y establece un régimen de visitas en favor de la abuela de dos domingos alternos al mes de 11 a 13 horas en un punto de encuentro, que deberá emitir informes del desarrollo de las visitas. 

El padre recurre la decisión de la Audiencia Provincial y finalmente el Supremo estima su recurso en favor de lo dispuesto por la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO.- Decisión de la sala 

1.- En la sentencia núm. 90/2015, de 20 de febrero, decíamos que la Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el "interés superior del menor" ( STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. 

(…)

De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos (STS de 20 de octubre de 2011). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013, que recoge la citada doctrina. 

Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor. 

Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayo de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros. 

2.- Se viene a reiterar la anterior doctrina en la sentencia núm. 18/2018, de 15 de enero, y en la núm. 532/2018, de 27 de septiembre. 

En esta última la sala abordó un supuesto similar al presente, por lo que a relaciones ente abuela y progenitores de los menores se refiere. 

Decía que "a partir de los hechos descritos, la sentencia recurrida ha considerado que existe justa causa para negar esta relación familiar, y esta justa causa no se establece de una forma simplemente especulativa sino fundada en beneficio e interés de las menores, a las que se coloca en una situación de riesgo de mantenerse las comunicaciones con los abuelos paternos; riesgo que considera suficiente para no señalar régimen de visitas alguno. Ahora bien, de una forma sorprendente mantiene este régimen de vistas. Cierto es que lo hace de una forma restringida, como lo hizo el juzgado, en un punto de encuentro, lo que tampoco es conveniente en interés de las menores.

"Y es que, si bien es cierto, y así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, que el interés de los menores se ha de salvaguardar en todo caso, también lo es que no pueden relativizarse las relaciones existentes entre los dos grupos de adultos y que la justa causa para negar las comunicaciones, visitas y estancias de las nietas con sus abuelos viene condicionada no solo por unas reiteradas denuncias, condenas, alejamientos, etc., sino por la absoluta desvinculación familiar durante un periodo considerable de tiempo (la mayor desde los cuatro años; la pequeña no les conoce) y, especialmente, por el riesgo que para las niñas va a suponer estas las vistas, por muy restrictivas que sean, y por la evidente influencia sobre las nietas de animadversión hacia la persona de sus padres, que la sentencia deduce de comportamiento tan anómalo y reprochable de los abuelos con su hijo y nuera, que no han asumido verdaderamente su papel de abuelos desde que dejaron de relacionarse con sus nietas, con el irreversible efecto que el transcurso del tiempo ha ocasionado en el desarrollo de la vida familiar desde que cesaron estas comunicaciones, salvo que se reconduzca la situación". 

Bien es cierto que la edad de la menor no es la misma, pero también que se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca. 

De ahí, que la propuesta de la juzgadora de primera instancia proteja mejor el interés de la menor, y deba estimarse el recurso, como interesa el Ministerio Fiscal”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CONVIVENCIA CON UN TERCERO

En su día ya tratamos este asunto con la publicación de la Sentencia STS 641/2018 de 20 de noviembre, (Id Cendoj: 28079119912018100034)

EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA CONVIVENCIA CON UN TERCERO

Dos recientes sentencias, muy similares en cuanto a su conclusión, vienen a confirmar lo que ya es doctrina pacífica:

Foto: https://www.elmundo.es/

La convivencia de un tercero es incompatible con el mantenimiento del uso de la vivienda familiar, básicamente porque la vivienda familiar deja de ser tal cuando su uso sirve para alojar a una familia distinta y diferente, dejando de servir a los fines que determinaron su atribución de uso.

- STS 545/2019, de 16 de octubre: aun habiendo pactado los cónyuges atribuir del uso de la vivienda a la esposa hasta la liquidación de gananciales, al volverse ésta a casar y residir con su nuevo marido en la vivienda, procece extinguir el uso de la vivienda familiar porque las circunstancias concurrentes en el momento en que se llegó al acuerdo han cambiado sustancialmente. Además, al volverse a casar y formar un nuevo núcleo familiar, la demandada carece de interés de especial protección para que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar. Tampoco el demandante (el exmarido) acredita que concurra en él un interés de especial protección por lo que se extingue su uso.

- STS 568/2019 de 29 de octubre: haciendo remisión también a la Sentencia 641/2018 de 20 de noviembre, extingue el uso de la vivienda familiar por convivir en ella la progenitora custodia con su nueva pareja, a pesar de que las partes pactaran la atribución de su uso a la hija menor sin ninguna limitación. El motivo es el mismo: al entrar un tercero a vivir en ella y servir su uso a una familia diferente y distinta, la vivienda familiar pierde su naturaleza y deja de serlo. Se le da el plazo de un año para desalojarla.

Ahora bien: al quedar sin atribución de uso, esto incide en la cuantía de la pensión de alimentos que debe pasar el progenitor no custodio puesto que cuando se estableció se tuvo en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que ahora debe fijarse una nueva pensión de alimentos, teniendo en cuenta la necesidad de que se provea a la hija menor de una nueva vivienda. Por ello, se amplía el importe de la pensión de alimentos (de 300€ mensuales a 500€) que deberá abonarse desde el momento en que desalojen la vivienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Se estima el motivo. 

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación. 

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador. 

Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró: 

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. 

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda". 

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla. 

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso. 

CUARTO.- Alimentos. 

Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor. Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda. 

En la instancia se declaró que D.ª Teodora percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Sergio la de 1881,74 euros. 

La menor cuenta actualmente con catorce años. 

Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Teodora y la menor salgan del domicilio que fue familiar”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LACTANCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

Sobre el complejo asunto del proceso de separación/divorcio en el que existe un hijo menor lactante, ya hemos hablado en otras entradas:

LA CORTA EDAD DEL HIJO Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 272/2019, Sección 4ª de 22/07/2019 (ID Cendoj 07040370042019100281) reabre el debate sobre este tema donde siempre habrá opiniones para todos los gustos:

Foto: https://elpais.com/

Dicha Sentencia considera que un menor lactante no debe pernoctar con el progenitor no custodio, el padre, hasta que cumpla dos años de edad, considerando por tanto que la lactancia materna debe tenerse muy en cuenta a la hora de fijarse un régimen de visitas a favor del padre al considerarse que esa lactancia implica una mayor relación del hijo con su madre. Y por ello limita las visitas e impide las pernoctas con el padre hasta que el menor cumpla dos años, si bien se irá ampliando la duración de las visitas conforme el hijo vaya teniendo más edad.

En primera instancia, se establece un primer régimen de estancias donde el padre podrá estar con su hijo todos los días de la semana, sin pernocta hasta que el menor tenga 12 meses, entendiendo que al cumplir el año la lactancia materna ya no será el único método de alimentación del hijo y debe normalizarse el sistema de visitas, incluyendo pernoctas. A partir de los 12 meses de edad, el régimen de visitas pasará a ser el “ordinario” de fines de semana alternos, visita intersemanal, y vacaciones por mitad.

La madre recurre esta decisión a la Audiencia Provincial al considerar que esa apreciación choca frontalmente con la actual jurisprudencia y los informes médicos. Por ello, solicita que se dicte sentencia en la que se corrija la dictada en primera instancia en el sentido de que el primer periodo del régimen de vistas establecido se extienda hasta que el menor finalice su etapa lactante o, en su caso, a partir de los tres años y el segundo periodo a partir de que el menor tenga tres años (régimen de visitas ordinario). El Tribunal resuelve entendiendo que no es posible fijar un régimen de visitas con pernoctas los fines de semana y vacaciones repartidas por mitad a partir de que se haya superado el primer año de vida. Y establece prolongar el régimen de visitas limitado pero flexible (ampliándose según el menor tenga más edad) hasta los dos años:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"SEGUNDO.- (…)

En el presente caso lo que es objeto de discusión es en qué medida la lactancia materna debe afectar al establecimiento de este régimen de visitas a favor del padre, pues las exigencias que de ella se derivan de mayor relación con la madre determinan la fijación de unos límites en cuanto a la duración de las visitas y en cuanto a la posibilidad de establecimiento de pernoctas con el padre, que deben compensarse con una mayor flexibilidad en los horarios en los que el padre puede estar con su hijo para un correcto establecimiento del vínculo con el menor, preciso para su íntegro desarrollo. 

No ha sido una cuestión desconocida en la sentencia de instancia pues, precisamente por esta razón, se fija un primer periodo en el que se establece una posibilidad de contacto todos los días de la semana cuando el padre se encuentre en Menorca, pero limitada en el tiempo y sin pernocta. Este primer periodo se prolonga hasta que el menor tenga 12 meses, atendiendo a que a partir de ese momento la lactancia no será el método exclusivo de alimentación del menor. 

No está disconforme la parte apelante con el régimen establecido más que en la duración del primer periodo, que considera que debe extenderse atendiendo a las recomendaciones médicas sobre el periodo en el que es más beneficioso para el menor que se prolongue la lactancia materna. 

Hay que señalar que en el procedimiento no obra prueba practicada acerca de la extensión que resulta recomendable otorgar a la lactancia materna como medio de alimentación más recomendado para el menor. Es en esta alzada que se ha aportado un informe emitido por la pediatra que atiende al menor, en el que se establece que "la OMS y todas las sociedades científicas recomiendan la lactancia materna prolongada como mínimo hasta los dos años, etapa en la que finaliza la etapa de lactante". 

Se indica también en el informe que se recomienda que la alimentación complementaria se inicie después de los seis primeros meses de vida. 

No son desconocidas las recomendaciones de la OMS en torno a los beneficios de una lactancia materna, que se extiende más allá del primer año de vida, pero que es exclusiva tan solo durante los primeros seis meses de vida, de manera que a partir de ese momento deben empezarse a dar a los lactantes alimentos complementarios, situación que irá evolucionando progresivamente durante el primer año y, posteriormente, durante el segundo año. Una consulta a la página web de la Asociación Española de Pediatría (www.ae ped.es) o a la OMS (www.who.int/es) permite un fácil acceso a esa información. 

Ninguna alegación ni prueba se ha practicado en el procedimiento acerca de la manera en que se está introduciendo esta alimentación complementaria a la lactancia materna en el menor. Ahora bien, considera este tribunal que dado que la lactancia materna es el régimen de alimentación seguido con el menor, que va siendo sustituido de forma progresiva por otra alimentación a través de una alimentación complementaria que se va extendiendo hasta sustituir a la lactancia materna inicial, no es posible fijar un régimen de visitas calificado como ordinario, con pernoctas los fines de semana y vacaciones repartidas por mitad a partir de que se haya superado el primer año de vida. No es previsible que ese momento se haya puesto fin a la lactancia materna, que, como ya se ha indicado, resulta recomendada hasta, al menos los dos años.

Es por ello que se estima como más adecuado la prolongación de este régimen de visitas limitado, pero flexible, establecido como primer periodo, hasta los dos años. Ahora bien, como se ha indicado, el crecimiento del menor determina que la lactancia materna no constituya su alimentación exclusiva, sino que a partir de los seis meses se introduce alimentación complementaria, que se va extendiendo hasta la completa sustitución. Ello determina que las necesidades del menor para llevar a cabo la lactancia se vayan prolongando, es decir, transcurre más tiempo entre toma y toma. 

El establecimiento de un régimen de visitas en el caso de menores de tan corta edad viene a cumplir con la necesidad de establecimiento de un vínculo con el progenitor con el que no convive. Es por ello por lo que aprecia este tribunal que, sin perjuicio de mantener el régimen especial de visitas que garantice que pueda seguirse durante el periodo recomendado con la lactancia materna, pueda extenderse la relación con el padre durante un tiempo algo más largo. A tal fin se estima que las vistas podrán extenderse hasta cuatro horas dos tardes por semana en las semanas en las que el padre se encuentre en Menorca, debiendo ajustarse el horario a las necesidades de alimentación del menor. Los días deberán establecerse por acuerdo entre las partes y, en su defecto, serán los lunes y los jueves".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2019)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

GUARDA Y CUSTODIA:

16 jul.

No procede fijar una custodia compartida cuando un padre no la quiere. La madre obligada a asumir la custodia de los hijos frente a un padre que no ha comparecido (en rebeldía) lo que impide deducir si se dan los criterios para fijar una compartida. SAP Lérida 348/2019 de 1 julio

22 jul.

Cambio de custodia a favor del padre para preservar la estabilidad emocional del hijo, por conflicto de lealtades provocado por la madre que además incumlió el regimen de visitas y llegó a imputar al padre por delito de abuso sexual sobre el hijo. SAP Asturias 139/2019 de 6 mar

26 ago.

Las falsas imputaciones de la madre contra el padre acusándolo de un delito de abuso sexual frente al hijo y denuncias por malos tratos todas archivadas, aconsejan, siguiendo las conclusiones del informe psicosocial, atribuir la custodia al padre. SAP Asturias, sec 1, 6/03/2019

26 ago.

Custodia exclusiva para la madre d un menor con TDH por haber sido ella quien se ha ocupado principalmente d él pese a existir buena relación con ambos progenitores. El padre por motivos laborales pretende delegar en los abuelos parte de sus cuidados. SAP Madrid sec24, 30/01/2019

26 ago.

Se mantiene la custodia compartida por cuanto la mala relación que alega la madre ya existía cuando se estableció en 2015. Entre los progenitores existe comunicación fluida (sms, correos electrónicos) sobre cuestiones que afectan a la menor de 4 años. SAP Madrid sec24, 17/01/2019

23 sept.

El interés del menor no tiene por qué coincidir con su voluntad, aunque ofrezca motivos serios para preferir el cambio de custodia, prima el principio de no separación de hermanos (dos hermanas q no quieren separarse) y mantenerse la custodia materna. SAP Madrid, Sec22, 5/04/2019

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:

2 jul.

Existiendo un acuerdo privado (probado) entre los cónyuges sobre la atribución ganancial de un bien, éste ha de ser calificado de ganancial e incluido como tal en el inventario pese al posible carácter privativo que pudiera tener (un plan de pensiones). STS 327/2019 de 6 de junio

22 jul.

La indemnización por despido cobrada vigente el régimen económico matrimonial tiene carácter ganancial, pero en proporción a los años trabajados durante el matrimonio, restándose la cantidad correspondiente a los años trabajados antes del matrimonio. STS 386/2019 de 3 de julio.

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

3 sept.

Se estima oposición frente a una ejecución de stc por impago de alimentos al acreditarse mediante doc. privado (emails) q acordaron un reparto de tiempo equitativo con la menor y q el padre asumiría gastos escolares y de inglés hasta cuantía de pensión. Auto BNA 275/2019 de 21/06

23 sept.

Procede aumentar la pensión de alimentos por cuanto el padre no cumple con las visitas y esto motiva un incremento de los gastos alimenticios de la madre. SAP Baleares, Sec 4, de 12/07/2019

REGIMEN DE VISITAS - ABUELOS:

16 sept.

Sin causa justa no pueden impedirse las relaciones del menor con parientes y allegados. Aunq no puede equipararse al régimen paternofilial, un día al mes con los abuelos es insuficiente y no es "normal". Fija una tarde quincenal y una semana en verano. SAP Bilbao 773/2019 15 may

USO VIVIENDA:

4 sept.

Cabe atribución de segunda vivienda a no custodio pues además de que se pueda pactar, el Juzgador puede pronunciarse, evita litigiosidad, supone un ahorro en beneficio de los hijos y en el caso confirmaba una situación de hecho. SAP Valencia 187/2019 de 27/03

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 368/2014 de 2 de julio (NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE) ya venía a decir que el hecho de que se hubiera establecido previamente una guarda y custodia monoparental –que por parte del progenitor no custodio no tuvo otra finalidad que “renunciar” a esa custodia para no generar un ambiente de conflictividad-, no era obstáculo para cambiar en un futuro el sistema de custodia a uno de guarda y custodia compartida: “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”.

Foto: https://elpais.com/

Una reciente sentencia viene a consolidar esta doctrina jurisprudencial: la STS 490/2019 de 24 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012019100463) y a confirmarnos que el crecimiento de un hijo y el cambio de doctrina jurisprudencial son cambios ciertos suficientes para justificar un cambio de custodia exclusiva a compartida.

En esta Sentencia, tras un acuerdo alcanzado en su momento, probablemente forzado por las circunstancias, el padre accede a fijar una guarda y custodia materna, pero ello no puede interpretarse como una renuncia total al derecho-obligación de responsabilizarse de sus hijos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3 , 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.

TERCERO .- Decisión de la sala. Custodia compartida. Modificación de circunstancias. 

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente. 

En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias. 

De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia 658/2015, 17 de noviembre ). 

Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil ). 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento modificación medidas 214/2017)".

Por tanto, no solo el cambio de doctrina jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida es considerado relevante y cierto, sino que también el propio crecimiento del hijo supone una modificación relevante respecto al momento en que se formalizaron las medidas paternofiliales correspondientes. Ese crecimiento implica que estas medidas deban adaptarse a las nuevas necesidades y circunstancias del menor, en aras a que la situación del mismo no quede petrificada. Esta consideración de "cambio cierto" viene ya avalado por la STS 658/2015, de 17 de noviembre (“la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”), la STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril (“el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”), la STS 390/2015, de 26 de junio, y STS 9/2016, de 28 de enero.

Incluso si por la edad del menor, es viable la ampliación de un régimen de estancias, debe ser viable para fijar un sistema de guarda y custodia compartida: STS 585/2015, de 21 de octubre: “En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA HERENCIA ANTE UNA SEPARACIÓN DE HECHO

El Código Civil, modificado recientemente, establece que el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo (uso y disfrute) del tercio destinado a mejora siempre y cuando no esté separado legalmente “o de hecho”.

Foto: https://www.xornalgalicia.com/

En caso de que estemos separados legalmente (mediante sentencia judicial) no se podrá heredar, ya sea de forma testada o intestada (aunque con algún matiz en el caso de la herencia testada tal y como veremos más adelante). Este era el caso que recogía la anterior redacción del Código Civil, que utilizaba la expresión “judicialmente” en lugar de “legalmente”.

La modificación del Codigo Civil permite que el excónyuge no herede tampoco en los casos en que se produjo una separación “de hecho”, que es en la que los cónyuges ya no conviven pero siguen estando casados (Y por tanto “oficialmente” sigue existiendo sociedad de gananciales).

Esta es una realidad que observamos con mucha frecuencia en el caso de parejas que hace tiempo se distanciaron pero nunca llegaron a formalizar los papeles del divorcio. Pero esta separación de hecho, no obstante, debe ser consolidada en el tiempo y probada por los herederos en caso de que la invoquen. Serán ellos los que tendrán que demostrar que su progenitor ya no tenía esa relación de pareja.

En principio parece lógico que, si hemos decidido romper nuestra relación de pareja mediante separación o divorcio, otorguemos nuevo testamento si queremos asegurarnos que nuestra ex pareja quede fuera de cualquier cuestión sucesoria. Si no lo modificamos y fallecemos, la cosa puede complicarse, ya que el Código Civil no determina la ineficacia de la cláusula a favor de la esposa o el esposo por el divorcio posterior. Aunque aun sin otorgar nuevo testamento podría ser “peleable” en un juzgado impugnar el anterior si favoreciera a quien ahora era exesposo o exesposa del fallecido o fallecida, atendiendo a que ese legado o beneficio lo había dispuesto así el fallecido o fallecida por el hecho de que era su esposo o exposa. Al no serlo ya, existe jurisprudencia favorable a esa anulación. Pero también podría determinarse que lo que asignó el fallecido o fallecida a su esposa o esposo lo siga recibiendo a pesar del divorcio o separación. De ahí que para evitarnos problemas, lo mejor es realizar testamento.

Si esto es así de “problemático” para parejas separadas legalmente o divorciadas, no hablemos ya de parejas separadas de hecho pero no legalmente, donde siendo el matrimonio todavía válido a pesar de esa separación de hecho, lo más recomendable es hacer testamento sí o sí.

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Artículo 831Cc:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA ELECCIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO DE LOS HIJOS

Precisamente ahora, que ha comenzado el nuevo curso escolar, es un buen momento para planteárselo: la cuestión de cambiar o elegir el centro escolar o académico del hijo, con independencia del tipo de guarda y custodia que se haya establecido sobre el menor (compartida o exclusiva de uno de los progenitores), es una cuestión de patria potestad (CUESTIONES DE PATRIA POTESTAD), y esto supone que (siempre que no se le haya privado a uno de ellos de su ejercicio: LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD) tal importante elección atañe a ambos progenitores y requiere el consentimiento de ambos. Si no hay acuerdo (lo cual puede ser muy común en padres separados/divorciados), deberá acudirse a la autoridad judicial para que resuelva al respecto, a través de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a tenor del artículo 156 del Código Civil, párrafo segundo: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”.

Foto: https://www.diariodecadiz.es/

Para tomar la decisión (de atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre según “la oferta” que cada uno le pueda plantear), el juez valorará las distintas opciones de centros educativos que se plantean y tendrá en cuenta parámetros tales como la distancia entre domicilios, la calidad educativa de los centros, el tipo de enseñanza, el coste, los deseos del menor (si éste tuviera suficiente madurez para expresarlos –a partir de 12 años se considera que la tiene-), etc. El juez escuchará a las partes (y al menor si fuera el caso) y decidirá al respecto.

Ejemplos de decisiones judiciales que he destacado con algunas resoluciones (en mi cuenta de Twitter @LMalmazan) tenemos las siguientes: 

- Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7, de 3 de mayo de 2019: se faculta a la madre para que elija colegio porque el propuesto por la madre es de igual calidad que el propuesto por el padre. Se añade la insuficiencia económica de la madre para pagar otro colegio y la proximidad del colegio público al domicilio de la menor, lo que le permitirá ir andando. 

- Auto del juzgado de primera instancia de Moncada de 21 de junio de 2017: autoriza a inscribir a la hija en colegio civil frente a colegio religioso más próximo, en base al principio de libertad religiosa. 

- Auto del Juzgado 3 de Córdoba, de 20 de abril de 2016: escolarizar en un colegio equidistante a los domicilios de padres es más beneficioso que hacerlo atendiendo a la calidad de los colegios. 

Basta con estos tres ejemplos para darse cuenta del amplio margen “de maniobra” del que disfruta el juzgador a la hora de decantarse por una opción u otra, se supone que siempre valorando lo más beneficioso para el menor, pero atendiendo también a las circunstancias personales de sus progenitores (esto en la teoría, claro está).

El procedimiento de jurisdicción voluntaria es un procedimiento que para iniciarlo no necesita ni abogado ni procurador (aunque no es nada recomendable al menos ir sin abogado), aunque si existe oposición tanto para ésta como para el trámite de la vista se acabarán necesitando. 

No es un proceso judicial preferente (es decir, que los juzgados lo tramitan "sin prisas", por lo que debe promoverse con tiempo suficiente para que cuando se resuelva no sea demasiado tarde...). En dicho procedimiento, siendo el hijo afectado menor de edad, intervendrá el Ministerio Fiscal.

El juzgado competente será aquel que conoció del procedimiento de separación/divorcio. Aunque también puede darse el caso de que aun no estando divorciados/separados y convivan juntos, surja esta discrepancia entre los progenitores y tengan igualmente que acudir al juzgado (no es nada común pero puede suceder). En ese caso el juzgado competente será el del partido judicial donde resida el menor. 

El promotor del procedimiento judicial deberá acreditar que no se ha podido llegar a un acuerdo (bastarían whatsapps, correos electrónicos, SMS,…o por burofax si fuera estrictamente necesario), y ambos progenitores deberán “convencer” a Su Señoría de por qué su opción es la mejor para su hijo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUANDO EL BIEN GANANCIAL ES PAGADO CON DINERO PRIVATIVO

En una reciente Sentencia del Tirbunal Supremo, la STS 295/2019 de 27 de mayo, nuestro más Alto Tribunal resuelve sobre los conceptos de presunción de ganancialidad de los bienes y sobre el derecho a reembolso de dinero privativo utilizado para su adquisición (artículos 1323 y 1355 del Código Civil).

Foto: https://www.freepik.es/

Como antecedentes de hecho tenemos que el litigio versa sobre la reclamación del marido frente a la esposa respecto de bienes que fueron adquiridos en gananciales, pero con patrimonio exclusivo del marido, justificándolo en que el marido nunca le atribuyó el carácter de ganancial a dichos bienes. La esposa alega que hubo acuerdo en considerar el bien como ganancial y que el marido no hizo reserva del derecho a reclamar el dinero privativo aportado en la adquisición de los bienes.

El Tribunal Supremo resuelve lo siguiente: 

1.- Son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, PERO:

2.- Si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, aunque el bien tenga el carácter de ganancial, el cónyuge titular del dinero privativo tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva (dejar constancia de ello en el momento de la adquisición) sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. 

3.- La declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado para su adquisición, el bien será íntegramente privativo.

Otra Sentencia más reciente avala lo expuesto en ésta: STS 415/2019 de 11 de julio: se acuerda el reembolso de cantidades privativas aplicadas a la adquisición de dos inmuebles gananciales, pese a que se otorgara naturaleza ganancial y sin que se hiciera referencia a la procedencia del dinero ni derecho de reembolso.

La clave será por tanto demostrar que el dinero con el que se adquirió el bien es privativo, ya fuera por ejemplo porque proviniera de una herencia o de la venta de un bien privativo (como sucedió en el caso que nos ocupa en donde el esposo vendió un piso privativo el mismo día que adquirió el ganancial con el dinero recibido). 

La inscripción registral de un inmueble a título ganancial solamente tiene efectos registrales. Si el cónyuge quiere probar que el bien es ganancial deberá acreditar que la voluntad de ambos es que fuera ganancial, más allá incluso de la manifestación de los adquirientes en el momento de la inscripción.

STS 295/2019 de 27 de mayo. FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

TERCERO.- Decisión de la sala 

1.- Marco normativo en el que debe resolverse el recurso . 

a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC ), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios. El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC ). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC ). 

b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.). 

c) (…) Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC ). Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges. 

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ). Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso. El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). 

e) (…) para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial. 

f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial. Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad. (…)

(…)

Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL SEGUNDO TRIMESTRE (ABRIL-MAYO-JUNIO 2019)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

GUARDA Y CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 9 may.

El tabaquismo del padre y la queja de los hijos respecto al ambiente constante de humo (10 y 13 años) impiden fijar una custodia compartida. SAP Córdoba, sec 1, 18/09/2018

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 10 abr.

La esposa no debe devolver lo pagado de hipoteca por el esposo (sep. bienes) a pesar de ser prestatarios los 2, porque cuando se firmó ella no trabajaba y se presume que era a él al que le daban el préstamo, que iba a ser él quien lo pagara porque había un pacto verbal. SAP Baleares 414/2018 21 dic

PATERNIDAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 9 may.

Más

La declaración de la filiación paterna motiva el cese del desamparo, habiendo interesado el padre el cese y mostrando su interés por ostentar la guarda de la menor con quien ya convive habiendo desaparecido el riesgo de desamparo. SAP Guadalajara, sec1, 13/12/2018

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 15 abr.

Al ser hijo mayor de edad no cabe modificar/extinguir pensión de alimentos por una causa no alegada por el demandante (incongruencia extrapetita). No era objeto de la litis si aprovechaba los estudios sino si se había incorporado al mercado laboral. SAP Mallorca 400/2018 de 3dic

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 2 may.

Procede extinguir pensión de alimentos por cuanto la hija de 30 años hace escaso aprovechamiento escolar (ya podía haber terminado la carrera) con posibilidades de incorporarse al mercado laboral dados los escasos recursos de quien la ayuda a conseguirlo. STS 298/2018 24 de mayo

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 2 may.

Se extingue pensión d alimentos de hijo de 27 años con 42% discapacidad y 32% limitación de actividad, pues padre no custodio tiene incapacidad absoluta y cobra 703€/mes. Su discapacidad no influye en su formación ni le impide integrarse en el mercado laboral (ha trabajado). STS 666/2017 13 dic

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 9 may.

La disminución de ingresos por tener la nómina embargada no es causa para reducir la cuantía de la pensión de alimentos. SAP Sevilla, sec2, 02/12/2018.

PENSIÓN COMPENSATORIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 4 jun.

Se modifica a vitalicia la pensión compensatoria limitada por acuerdo a 6 años, por la imposibilidad de la esposa de encontrar empleo dada su edad y falta de formación, lo que se obvia a la firma del convenio regulador y que a la fecha persiste. SAP Jaen, sec1, 112/2019, 5 feb

PRUEBAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 10 jun.

La utilización de grabaciones de conversaciones ajenas como prueba conlleva su nulidad. En concreto una grabación de la madre de conversaciones entre los hijos menores con su padre no puede justificar la adopción de medidas paternofiliales. SAP La Coruña 33/2019, de 25 de marzo.

USO DE LA VIVIENDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 4 abr.

Se atribuye al progenitor no custodio el uso de la vivienda por cuanto está discapacitado (silla de ruedas) y la vivienda está acondicionada a su discapacidad, pero por plazo de un año, para que termine de adaptar otra vivienda que posee. SAP Zaragoza 475/2018 10 de oct

RÉGIMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 4 abr.

Más

No cabe dejar a la voluntad de padre e hija las visitas cuando se ha fijado que las mismas han de realizarse en un punto de encuentro familiar en su modalidad de intervención con miras a la reanudación de la relación paternofilial. SAP Valencia 31/2019 de 23 de enero

TRASLADO DE DOMICILIO:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 9 may.

Más

Se autoriza a la madre custodia el cambio de residencia y de colegio de los menores a donde su actual pareja tiene una vivienda y donde ella trabaja, por no justificarse q sea perjudicial pues tendrían que perder mas de una hora en traslados al colegio. Auto AP Sevilla 18/09/2018

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia