En su día ya tratamos este asunto con la publicación de la Sentencia STS 641/2018 de 20 de noviembre, (Id Cendoj: 28079119912018100034)
Dos recientes sentencias, muy similares en cuanto a su conclusión, vienen a confirmar lo que ya es doctrina pacífica:
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La convivencia de un tercero es incompatible con el mantenimiento del uso de la vivienda familiar, básicamente porque la vivienda familiar deja de ser tal cuando su uso sirve para alojar a una familia distinta y diferente, dejando de servir a los fines que determinaron su atribución de uso.
- STS 545/2019, de 16 de octubre: aun habiendo pactado los cónyuges atribuir del uso de la vivienda a la esposa hasta la liquidación de gananciales, al volverse ésta a casar y residir con su nuevo marido en la vivienda, procece extinguir el uso de la vivienda familiar porque las circunstancias concurrentes en el momento en que se llegó al acuerdo han cambiado sustancialmente. Además, al volverse a casar y formar un nuevo núcleo familiar, la demandada carece de interés de especial protección para que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar. Tampoco el demandante (el exmarido) acredita que concurra en él un interés de especial protección por lo que se extingue su uso.
- STS 568/2019 de 29 de octubre: haciendo remisión también a la Sentencia 641/2018 de 20 de noviembre, extingue el uso de la vivienda familiar por convivir en ella la progenitora custodia con su nueva pareja, a pesar de que las partes pactaran la atribución de su uso a la hija menor sin ninguna limitación. El motivo es el mismo: al entrar un tercero a vivir en ella y servir su uso a una familia diferente y distinta, la vivienda familiar pierde su naturaleza y deja de serlo. Se le da el plazo de un año para desalojarla.
Ahora bien: al quedar sin atribución de uso, esto incide en la cuantía de la pensión de alimentos que debe pasar el progenitor no custodio puesto que cuando se estableció se tuvo en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que ahora debe fijarse una nueva pensión de alimentos, teniendo en cuenta la necesidad de que se provea a la hija menor de una nueva vivienda. Por ello, se amplía el importe de la pensión de alimentos (de 300€ mensuales a 500€) que deberá abonarse desde el momento en que desalojen la vivienda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"TERCERO.- Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.
Se estima el motivo.
Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación.
Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador.
Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró:
"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".
En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.
Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso.
CUARTO.- Alimentos.
Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor. Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda.
En la instancia se declaró que D.ª Teodora percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Sergio la de 1881,74 euros.
La menor cuenta actualmente con catorce años.
Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Teodora y la menor salgan del domicilio que fue familiar”.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
