En esta entrada, voy a analizar una nueva Sentencia del Supremo, un tanto desconcertante en mi opinión y que deja muchas dudas sobre los "factores" que se han tenido en cuenta para denegar una guarda y custodia compartida: la Sentencia 155/2017, de 7 de marzo (ID Cendoj: 28079110012017100150), que deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre una hija menor de edad.
Como antecedentes de hecho tenemos: en 2014, el Juzgado de primera instancia nº7 de Getafe dictó sentencia atribuyendo a la madre la custodia de la hija de 9 años de edad, con un régimen de visitas adecuado para el padre, pese a que el padre había solicitado la custodia compartida de su hija. El padre recurrió y la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la sentencia de instancia un año después. Contra dicha sentencia recurrió en casación el padre y el Supremo desestima el recurso ratificando la Sentencia de instancia.
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| Foto: http://www.serpadres.es |
Según el Supremo, se ha atendido a varios factores como el horario laboral de la madre, los apoyos socio-laborales con los que cuenta y el que haya sido ella la encargada del cuidado de la menor. Y concluyente es el informe psicológico que no aconseja establecer un régimen de custodia compartida, además de por estos factores, por el apego de la menor a la madre, la falta de acuerdo entre los progenitores y un importante grado de conflictividad. Recuerda aludiendo a otras sentencias (todas ellas anteriores a la ínclita 257/2013 de 29 de abril) que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
"SEGUNDO.- (...) hay que tener en cuenta que la sentencia de apelación se remite a los argumentos de la sentencia de primera instancia, en la cual se alude al hecho de que el informe pericial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia compartida de la menor dado el actual apego a la madre, de modo que quedaría comprometido el propio interés de la menor que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los progenitores y sí un importante grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar una adecuada atención a la menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero la niña ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor disponibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que según la juzgadora de primera instancia -opinión que es ratificada por la Audiencia- justifica la atribución de la guarda y custodia la madre atendiendo a la corta edad de la menor y al encontrarse la madre en mejor posición para el ejercicio de dicha función. Se atiende para ello a distintos factores como su horario laboral, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre.
TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial (...) El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ). Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».
De ello se desprende que la conveniencia para la menor de mantenerse en la situación actual, según los criterios que se han manifestado en el anterior fundamento jurídico, ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.
CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la condena en costas al recurrente".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
