LOS ACUERDOS PREMATRIMONIALES

En una anterior entrada ya hablábamos de la importancia que podía tener en un divorcio o separación el haber realizado unas capitulaciones matrimoniales y para qué podían servir éstas:

MÁS VALE PREVENIR

A continuación analizamos una reciente Sentencia del Tribunal supremo que valida el acuerdo entre dos cónyuges, suscrito con anterioridad al matrimonio, por el que ambos renunciaban a cualquier tipo de pensión compensatoria o indemnizatoria del artículo 1438 del Código Civil (COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC)

Es la Sentencia nº362/2023 de 13 de marzo de 2023. Como antencedentes tenemos a una pareja que antes de casarse suscriben unas capitulaciones matrimoniales en donde además de establecer un régimen de separación de bienes para su futuro matrimonio, acuerdan que en caso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio “nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso”. Manifiestan en la escritura que “Los comparecientes reconocen poseer la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio. Finalmente, los comparecientes manifiestan su intención de mantener en el futuro una dedicación paritaria a las cargas y deberes de su matrimonio y, en su caso, al cuidado de los hijos, bien directamente o mediante la contratación de terceros que complementen dichas funciones".

Llegada la ruptura matrimonial, la esposa reclama al marido una pensión compensatoria y una pensión indemnizatoria del Artículo 1438 del Código Civil por un cambio de las circunstancias surgidas durante la convivencia frente a lo inicialmente pactado, ya que ha sido ella quien esencialmente se ha ocupado del cuidado de su hijo.

En primera instancia se rechaza por considerar que la libertad de pactos y autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc) permiten este tipo de pactos. En segunda instancia, la Audiencia Provincial estima parcialmente la demanda concediendo a la esposa ambas pensiones (la compensatoria y la indemnizatoria), argumentando que lo pactado no se mantiene dentro de ciertos límites, previstos y previsibles, a fin de evitar posibles situaciones de desigualdad, desequilibrio o precariedad, que puede llevar una nulidad o reajuste de dichos pactos, ya que ha sido la madre la que se ha dedicado al cuidad del hijo.

Sin embargo en casación, el Tribunal Supremo estima el recurso del esposo, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas dentro de un matrimonio, siendo una materia disponible, considerando que los pactos alcanzados previos al matrimonio son plenamente admisibles, pues cumplen los requisitos de los contratos, respetan los límites de la Constitución y Ordenamiento jurídico, y no rompen la igualdad jurídica en la posición de los esposos. Además no son contrarios al interés de los hijos menores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEXTO.- Una valoración diferente merece la petición del recurrente referida a la supresión de la pensión por desequilibrio y de la compensación por el trabajo para la casa.

En el caso, los pactos discutidos se incluyeron en una escritura de capitulaciones en las que, además de pactar el régimen de separación de bienes, acordaron que "en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientementede la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos".

La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio ( art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos.

El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Ello de conformidad con el principio de libertad contractual ( art. 1255 CC) y la libertad de contratación entre los esposos, que desde 1981consagra el art. 1323 CC, en la línea con los principios constitucionales de libertad ( art. 1 CE), igualdad ( art.14 CE) y libre desarrollo de la personalidad (art. 10). Con carácter general, además de las sentencias citadas por el recurrente, la sala ha dictado otras que han reconocido la validez y eficacia de pactos entre los espososos entre los futuros esposos. Entre las más recientes, las sentencias 428/2022, de 30 de mayo, 315/2022, de20 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, y 59/2022, de 31 de enero, y las que se citan en ellas. 

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento de divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales, junto al contenido típico referido al establecimiento de un régimen económico matrimonial de separación de bienes ( art. 1325 CC).

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC)y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts.1255 y 1328 CC), en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial ( art. 32 CE), ni ser contrarios al interés de los hijos menores( art. 39 CE). Tampoco pueden contravenir norma imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el "trabajo para la casa" tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración. Ambas se conceden solo a petición de parte y su determinación judicial debe hacerse teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges ( art. 97 CC, para la compensación por desequilibrio), o a falta de acuerdo entre los cónyuges ( art. 1438 CC, para la compensación por el trabajo doméstico). Los acuerdos sobre estos derechos, y en particular, los que incluyen su renuncia, pueden formar parte de convenios reguladores de la crisis matrimonial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90.2 CC, "serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges". Se introduce así con carácter excepcional un denominado "control de lesividad" que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador. Por la excepcionalidad con la que se regula, es evidente que la lesividad no puede apreciarse sin más por el hecho de que se renuncie a derechos que corresponderían legalmente en caso de no existir renuncia, pero que se configuran por el legislador como derechos disponibles.

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido. Se trata de un matrimonio celebrado por dos personas con cierta madurez, que llevaban cuatro años de relación sentimental, incluido un periodo de convivencia. Cuando otorgaron las capitulaciones, días antes de contraer matrimonio, los dos se encontraban divorciados (él con tres hijos de su matrimonio anterior e importantes cargas económicas), es decir, contaban con una experiencia matrimonial fracasada y el conocimiento de lo que eso conlleva. La futura esposa disponía de una trayectoria personal y vital que impide hablar de una parte "débil" o ignorante que pudiera haber padecido error sobre las consecuencias de su renuncia: tenía en ese momento 43 años y era, según ha mantenido el recurrente, y ella no lo ha negado, licenciada en economía y empresaria autónoma. Por otra parte, la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: "manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso".

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo. Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses. En la escritura no se exoneró al futuro esposo de contribuir a las cargas del matrimonio y ambos se reconocieron "la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio". En el momento de celebrarse el pacto, por tanto, partiendo del reconocimiento de la cualificación y capacidad de ambos, y en consecuencia de la posibilidad de obtención de ingresos propios y de la voluntad de mantener esa situación independientemente de la cuantía de sus patrimonios, la renuncia preventiva no puede considerarse lesiva para la esposa. En el caso, tampoco se perjudican los intereses del hijo común, que quedan garantizados por los alimentos reconocidos a su favor, en los términos que ya hemos expuesto.

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de la previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso, ni puede aceptarse el argumento de la sentencia recurrida acerca de que no se han cumplido las premisas de la renuncia porque el Sr. Julio continuara ejerciendo actividades profesionales remuneradas y, llegado el nacimiento del hijo común, la Sra. Covadonga se dedicara a su cuidado, sin que el cuidado personal del Sr. Julio fuera paritario. En el propio pacto acordado por las partes se contemplaba la posible contratación de terceros que complementaran la función de cuidado de los hijos, y la sentencia recurrida (al cuantificarlas prestaciones que reconoce) tiene en cuenta que la dedicación de la esposa no fue "excluyente". En todo caso, la dedicación personal de la esposa, si además se dieran todos los respectivos presupuestos legalmente exigidos para una y otra figura, podría dar lugar al reconocimiento del derecho a la prestación compensatoria y de la compensación económica por el trabajo, pero no permite concluir que la renuncia previa a tales derechos sea ineficaz, tal y como hemos advertido ya.

En el caso no se ha alegado, ni la sentencia menciona, que por alguna circunstancia extraordinaria la esposa no pudiera trabajar, primero tras la celebración del matrimonio y luego tras el nacimiento del niño. Tampoco se ha alegado que por concurrir alguna circunstancia fuera de lo común el cuidado del niño requiriera una dedicación especial que, al ser asumida en exclusiva por la madre, la hubiera colocado, por no poder trabajar, en una situación de precariedad económica que las partes no pudieron contemplar al pactar las consecuencias económicas de un eventual divorcio. El presupuesto común de las previsiones de los futuros esposos fue que ambos contaban con capacidad para obtener ingresos separados y su voluntad libre fue mantener esa situación de total independencia de los patrimonios y excluir las prestaciones económicas y compensaciones que, de no mediar la renuncia, pudieran ser exigibles. Y ello, según recoge expresamente el pacto, "independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno" que, tal como resulta acreditado en la instancia, eran ya desiguales con anterioridad a la celebración del matrimonio.

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, declarar que no ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de la exesposa ni tampoco a la indemnización al amparo de lo establecido en el art. 1438 CC. En consecuencia, para el caso de que se hubiera solicitado y obtenido el pago, procede la devolución de las cantidades abonadas por tales conceptos con sus intereses.

ENLACE A LA SENTENCIA

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL DIVORCIO CON EXTRANJERO

Cada día es más habitual: cuando hay un matrimonio formado con un extranjero/extranjera, o que no se ha celebrado en España, a la hora del divorcio (o separación) hay que atender a dos cuestiones:

1.- JURISDICCIÓN COMPETENTE: de la misma forma que los extranjeros pueden contraer matrimonio en nuestro país, también pueden separarse o divorciarse siempre y cuando, y como regla general, en España se encuentre la residencia habitual de al menos uno de los cónyuges y se den unas circunstancias: (Art. 22 cuater c) LOPJ) los Tribunales españoles serán competentes en materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española. 

2.- LEGISLACIÓN APLICABLE: será la Ley española si al momento de presentar la demanda, ambos cónyuges tuvieran la nacionalidad española. No obstante hay normas para la Unión Europea: los cónyuges pueden decidir de mutuo acuerdo que se aplique la legislación del país donde residan o hayan residido por última vez. Por ejemplo: un matrimonio de español y marroquí puede divorciarse en España por la Ley marroquí, siempre que no resulte contraria al orden público. 

Cuando además hay hijos menores o económicamente dependientes, debe decidirse sobre las medidas paternofiliales: custodia, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda, etc. Como norma general, si los hijos menores residen en España se aplicará la ley Española (art. 22 cuater d) LOPJ) o si el demandante es español o reside habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde 6 meses de la presentación de la demanda. Porque en los procedimientos en España cuando el juez está tramitando un divorcio con hijos menores tiene que pronunciarse obligatoriamente sobre: la disolución del vínculo; las medidas personales sobre los menores; las cargas familiares (alimentos, pensiones compensatorias) y, en su caso, el uso de la vivienda familiar y la disolución del régimen económico-matrimonial (artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante cuando en el procedimiento de divorcio hay elementos extranjeros, cada una de las solicitudes de la demanda debe tratarse como si fuese una demanda independiente. Así por ejemplo, para interponer una demanda de divorcio con elemento extranjero que no resida en España, los juzgados españoles pueden ser competentes por el criterio de la residencia del demandante (como he mencionado anteriormente), pero también lo pueden ser los de la residencia del demandado extranjero (Si es Unión Europea, artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003, Bruselas II bis, en materia matrimonial y de responsabilidad parental). Y en cuanto a medidas paternofiliales, si los hijos residen en España, únicamente serían competentes los españoles, pero respecto a alimentos, la demanda podría interponerse (artículo 3 del Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos) en el Estado miembro de residencia del demandado o en el de la residencia del acreedor de alimentos. El demandante podría elegir donde interponer su demanda, aunque en cuanto a orden tendría que interponerse primero la demanda de divorcio y alimentos en el Estado extranjero, y una vez presentada o presentadas, se puede presentar la demanda de medidas paternofiliales en España si es la residencia de los hijos.

En cuanto al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de separación y divorcio (que no nulidad) hay que preguntarse primero si proceden de tribunales de la Unión Europea (salvo Dinamarca). Si no es así, habrá que solicitar ante el Juzgado el reconocimiento de la declaración de ejecutoriedad a través de un procedimiento judicial llamado “exequatur”. Es muy importante conocer este punto, puesto que las medidas decretadas en un divorcio en Europa no valdrán nada en los países fuera de la Convención de la Haya.

Otro asunto a tener en cuenta para este tipo de divorcios es el derecho de residencia en caso de divorcio, si se mantiene o no (en caso de separación se mantiene al no haber ruptura del vínculo matrimonial). El divorcio de un extranjero (no de la UE) no implica la pérdida de tarjeta de residencia comunitaria, pero sí deberá modificar su tarjeta de residencia comunitaria por la de régimen general, es decir, la tarjeta de residencia y trabajo, debiendo haber estado casado o en pareja de hecho reconocida durante al menos tres años, acreditando que al menos uno de ellos ha residido en España.

También mantendrá su condición de residencia si habiendo hijos comunes, la custodia de los mismos se le atribuya al progenitor extranjero, o bien se establezca un régimen de estancias con ellos cuando residan en España.

Una última opción para mantener la residencia: que se acredite haber sido víctima de violencia de género o alguna otra circunstancia especial (como víctima de trata de seres humanos por su pareja o cónyuge).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

 

 

APAGAFUEGOS O INCENDIARIOS

 (Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 19 de marzo de 2021).

Hace unas semanas aparecía en directo en un canal de televisión nacional la abogada de un conocido rapero (de cuyo nombre no quiero ni acordarme) condenado por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias contra la Corona y contra las instituciones del Estado.  Las declaraciones y la actitud alterada de la letrada ante la cámara solo las puedo calificar, como compañero suyo que soy, de bochornosas. Una abogada incendiaria, me dije al escucharla. Justo lo que su defendido no necesita (aunque estoy seguro de que él está encantado de tener una abogada así).

Extrapolado a mi especialidad, hace unos días charlaba con una compañera y ambos opinábamos que los abogados matrimonialistas deberían dejar a un lado “la guerra” entre las partes y tratar de negociar un acuerdo beneficioso para ellas y para sus hijos si los hay. Cierto es que también debemos pensar en el pleito, en la confrontación, y defender los intereses de nuestros clientes en caso de no lograr un acuerdo. Pero siempre, y más por la materia que tratamos, los abogados de familia estamos obligados a ser en todo momento conciliadores. Es más, medio en broma medio en serio, decíamos que si los abogados cobráramos más por los “mutuos acuerdos” que por los “contenciosos”, muy probablemente los acuerdos aumentarían significativamente.

Son muchas las veces en las que estamos intentando negociar un acuerdo, frente al sufrimiento y los nervios a flor de piel de nuestros clientes. Incluso en ocasiones se tensa tanto la cuerda de la negociación que es unos minutos antes de entrar al juicio cuando las partes se dan cuenta de que o llegan a un acuerdo o un tercero vestido de negro ajeno a su vida va a decidir por ellos. Pero lo importante es llegar a acuerdos con independencia del momento en que se consigan. Recuerdo que durante mi pasantía en Barcelona había una campaña del Colegio de Abogados de Barcelona que venía a decir que el abogado no estaba para ir a juicio, sino para no tener que ir. Y no puedo estar más de acuerdo con esta afirmación.

Desgraciadamente también he de decir que existen otros compañeros que aun trabajando en esta especialidad tan delicada, su “estilo” dista mucho de ser conciliador, ni tienen tan presente esa posibilidad de negociación. Compañeros que en lugar de tratar de controlar el incendio, lo avivan y en muchas ocasiones se convierten en la “gasolina” que le falta al cliente pirómano.

No puedo negar que las ganas de “demonizar” al contrario, como “el enemigo” a quien abatir en una crisis matrimonial (o de pareja) pueden ser muchas, pero no es nada recomendable dejarse llevar por ellas. A un progenitor, como a Su Señoría, lo que le debe interesar es velar por el bienestar de sus hijos y no convertir al otro en un villano. ¿De qué sirve obtener a toda costa una “victoria” de un progenitor frente al otro? (entrecomillado porque en este tipo de procesos nunca hay victorias, sino grados de derrotas). El cliente querulante puede estar encantado al haber encontrado en su abogado incendiario la horma de su zapato, pero sin ser consciente de que más allá de obtener rédito a su estrategia, esa “parte contraria” no es sino el padre o la madre de su hijo, y mal que le pese lo seguirá siendo cuando el proceso judicial acabe y los abogados desaparezcan. Por mucho que quieran después olvidar lo vivido en un proceso judicial, en esos padres quedará el poso de “todo lo malo” vivido, leído y escuchado, que dejará tocada su relación como padres, probablemente para siempre.

Por eso es importante que los progenitores mantengan vínculos adecuados entre ellos, con la vista puesta más allá de lo que suceda en el juzgado. Si se entorpecen o incluso se llegan a romper esos vínculos, se dificultará la reorganización familiar y posiblemente el conflicto se cronificará entre ellos con más litigios. Y los abogados no deberíamos estar para fomentar esto último, sino para evitarlo. El Derecho de Familia, además de abogados especializados, necesita abogados que sean apagafuegos y no incendiarios. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y PENSIÓN DE ALIMENTOS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA

Durante estos últimos días han sido muchas las consultas que me han llegado a hacer sobre cómo afectaba a progenitores separados el estado de alarma declarado el pasado 14 de marzo. Yo hice públicos los siguientes consejos, en la línea de cómo se ha pronunciado en estos días el Ministerio de Justicia, el CGPJ o la Fiscalía General del Estado:

Foto: https://www.eleconomista.es/

El estado de alarma no suspende el régimen de visitas o la custodia de los hijos. De hecho, el propio Decreto que lo establece permite excepcionalmente que se circule por las vías de uso público cuando sea necesario acompañar a menores, y el propio Ministro de Justicia confirmó esta excepción en relación al cumplimiento del régimen de visitas o custodia de hijos. Ahora bien: al tratarse de una situación excepcional, deberá ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta que el interés superior del menor, su salud, prevalece por encima de cualquier derecho de estancia que tenga con el otro progenitor. Por tanto, esta necesidad de preservar la salud de los hijos y de quienes les rodean podrá justificar que se modulen o modifiquen estas estancias, alterándolas o incluso suspendiéndolas, según la situación en concreto. Será el juez quien valore en cada caso concreto si la alteración o suspensión está justificada, o bien no había razón suficiente para llevar a cabo la misma.

A raíz de esta explicación, en estas dos últimas semanas se han venido publicando criterios al respecto para el ámbito de algunas jurisdicciones. Criterios tan diversos que son un claro ejemplo de la inseguridad jurídica con la que los abogados de familia tenemos que lidiar en nuestro día a día (v.g. si vives en Valladolid o en Zaragoza –donde sólo se han suprimido las visitas intersemanales- tienes más posibilidades de que se cumpla con normalidad las estancias con tus hijos que si vives en Málaga, donde se ha acordado que los menores queden con un solo progenitor mientras dure el confinamiento). 

Por otra parte, el cierre de colegios por el coronavirus es una medida excepcional y no puede ser considerado como un periodo de vacaciones escolares. Por tanto, no se puede repartir entre ambos progenitores salvo acuerdo entre ellos.

En todo caso, la voluntad de las partes siempre prevalece frente a cualquier régimen de estancias. Y ante situaciones tan excepcionales como esta, más que nunca ambos progenitores deberían tratar de llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos, en lugar de venir con exigencias o imposiciones sobre las estancias con ellos. Se trata de algo tan sencillo como aplicar el sentido común, aunque no nos engañemos: en muchos procesos de ruptura de pareja con hijos, el sentido común es el menos común de los sentidos.

Con respecto a la pensión de alimentos, también como norma general debe seguir abonándose íntegramente, pues no olvidemos que las resoluciones han de cumplirse en sus propios términos. Bien es cierto que en la situación que estamos viviendo, muchos progenitores pagadores se encuentran afectados por ERTES o son empresarios o autónomos que incluso han tenido que cerrar sus negocios (lo que también puede suceder a los progenitores custodios, no lo olvidemos). Y aunque es una situación coyuntural que no servirá para solicitar una reducción o una suspensión de la pensión (salvo que esa situación coyuntural se perpetúe pasado el estado de alarma), ello "podría servir" (entrecomillado) para alegar causa de fuerza mayor en caso de que se presentara una demanda ejecutiva por impago de pensión de alimentos, causa que podría ser estimada por el juzgador, siempre dependiendo del caso concreto. Sería cuestión de que interpretara en su interés el artículo 152.2 del Código Civil que viene a decir que la obligación de prestar alimentos cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

También podrían pactar los progenitores una reducción o suspensión de la pensión de alimentos durante el tiempo que dure esta situación, que recomiendo siempre dejar por escrito. Eso sí, debo advertir que este pacto por sí mismo no servirá para evitar una posible reclamación de pensión de alimentos por impago, por cuanto no debe olvidarse que la pensión de alimentos es irrenunciable.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SEPARACIÓN O DIVORCIO

(Artículo publicado el 7 de abril de 2017 en el Periódico "Nueva Alcarria")

Separación o divorcio

Foto: http://nuevaalcarria.com

Esta suele ser una de las preguntas más comunes que los profesionales del Derecho de Familia escuchamos ante una crisis matrimonial en la que los cónyuges no tienen muy claro qué camino tomar, sobre todo cuando aun queda alguna posibilidad -por pequeña que sea- de salvar un matrimonio. Y es que, aunque ambas figuras poseen muchas características en común, hay otras que las separan de manera notable. Por eso, es conveniente tener claro desde el principio las consecuencias que tiene optar por una opción u otra.

De entrada, tenemos que tener claro que existen dos formas de separación: la separación de hecho (la separación física) y la separación judicial o notarial declarada mediante sentencia o escritura pública. El Divorcio, a diferencia de la separación, solo es posible que se declare judicial o notarialmente.

Actualmente el divorcio no necesita verse precedido de una separación (hace unos cuantos años sí); y tanto separación como divorcio han abandonado el sistema causalista, es decir, que ya no es necesario aportar una causa de la separación o del divorcio: el motivo de la separación o del divorcio es irrelevante para su concesión.

La diferencia más significativa entre ambas figuras radica en que mientras la separación únicamente suspende la vida en común de los casados, manteniéndose el vínculo matrimonial (lo que impide a los cónyuges volverse a casar y lo que al mismo tiempo les posibilita la reconciliación), el divorcio disuelve totalmente el matrimonio, otorgando a los ex-cónyuges libertad para casarse con un tercero o (por qué no) volverse a casar entre sí.

Otra diferencia la encontramos en el régimen económico matrimonial: mientras en un divorcio queda disuelto el régimen económico matrimonial (a falta de su liquidación, salvo que se haya podido llevar a cabo en el mismo proceso), una separación judicial supondrá también una separación de bienes entre los cónyuges. Eso sí, una posterior reconciliación de los cónyuges provocaría que el régimen económico matrimonial que vaya a regir en lo sucesivo su matrimonio ya no sea el de gananciales o el de participación (si era alguno de estos el que regía antes de su separación), sino el de separación de bienes, salvo que los cónyuges reconciliados otorguen capitulaciones matrimoniales y modifiquen tal régimen económico matrimonial. 

Tanto divorcio como separación puede solicitarse por uno de los cónyuges, con independencia de que quiera o no el otro. Eso sí, ya sea de mutuo acuerdo o por iniciativa de uno solo de los cónyuges, la separación judicial o el divorcio ha de respetar unos determinados requisitos: deben transcurrir al menos tres meses desde la celebración del matrimonio, y debe presentarse demanda de separación o divorcio, firmada por abogado y procurador, y acompañada, en caso de ser de mutuo acuerdo, de un convenio regulador que recoja las medidas a establecer entre ambos cónyuges, y sobre sus hijos si los hubiere. Existe una salvedad temporal para los referidos tres meses previos de matrimonio: no se requerirá cuando uno de los cónyuges acredite para sí o para sus hijos riesgo para la vida, integridad física, libertad, integridad moral o indemnidad sexual.

Tanto en la separación judicial como en el divorcio cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge. Y en ninguna de las dos se exime a los progenitores de sus obligaciones para con los hijos.

Cuando un matrimonio queda disuelto legalmente mediante separación o divorcio, en caso de fallecimiento de uno de los ex-cónyuges, el superviviente no tendrá derechos hereditarios sobre los bienes del otro cuando fallezca. No obstante hay que tener cuidado con los testamentos realizados antes de producirse la ruptura matrimonial, pues es posible que siendo pareja se haya podido dejar mediante testamento el tercio de libre disposición y esto no queda anulado con la sentencia de divorcio o separación. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

HIJOS VÍCTIMAS DE LA SEPARACIÓN DE SUS PADRES

(Artículo publicado el pasado día 3 de febrero en el Periódico "Nueva Alcarria")

Hijos víctimas de la separación de sus padres:

Foto: http://nuevaalcarria.com/

En mi opinión, un hombre o una mujer que considera que su derecho a ser feliz está por encima de sus obligaciones como padre o madre, no debería ser considerado nunca un buen padre o una buena madre. Y en los casos de separación de estos, bajo una actitud de desidia o de falta de implicación, o bajo una actitud entorpecedora de la relación de sus hijos con el otro progenitor lo que suele esconderse es, desde un erróneo sentimiento de pertenencia o de posesión de los hijos, o una actitud resentida o vengativa hacia su expareja, hasta un alto grado de inmadurez o irresponsabilidad, sin ser conscientes en muchos casos del daño que le pueden estar haciendo a las personas que (imagino) más quieren en este mundo. Así que, sea por una causa o por otra, aquí van unos cuantos consejos para conseguir que su hijo acabe siendo una víctima de la separación de sus padres:

- Haga partícipe a su hijo de toda la problemática de la separación de sus padres, que sea consciente del conflicto entre sus progenitores. Comuníquele que la culpa es del otro, nunca de usted. Bastará con pequeños comentarios y gestos pero que se repitan con cierta periodicidad para que su hijo los escuche y lo sepa. Así le creará angustia al saber lo mal que usted se siente y de paso promoverá en él, los sentimientos de odio, rabia o agresividad.

- Si es usted el progenitor custodio, trate de entorpecer o impedir al máximo el contacto de su hijo con el progenitor no custodio. Puede empezar con pequeños detalles, como por ejemplo, enviar a su hijo sin ropa de recambio cuando le corresponda su estancia con él, o apuntando a su hijo a las actividades extraescolares que más desea hacer, las tardes que le corresponda a su hijo estar con él.

- Si es usted el progenitor no custodio, llegue con retraso a la hora fijada de intercambio. Así le regalará a su hijo una buena dosis de ansiedad. O mejor: avise cinco minutos antes de que le va a ser imposible ir a recogerle ese día, o ya puestos, ni avise. Si no acude, le creará a su hijo decepción y enfado.

- Cíñase, cuando le convenga, al régimen de visitas establecido; y cuando no, interprételo a su antojo e impóngaselo al otro progenitor.

- Utilice a su hijo como mensajero o transmisor de información de progenitor a progenitor. Así delegará en su hijo la solución a un problema de comunicación que ustedes como personas adultas que son, han sido incapaces de resolver.

- Utilice a su hijo como espía. Que le informe de la vida privada del otro progenitor. Interróguele cada vez que vuelva con usted. Si no le quiere contar nada, le hará sentirse mal, y si logra que hable, le hará sentirse un "chivato".

- Aproveche los momentos de intercambio de su hijo para mantener discusiones con el otro progenitor y que su hijo presencie las mismas.

- Comunique a su hijo lo triste que está usted y lo mucho que le echa de menos cuando está con el otro progenitor. Así le creará un sentimiento de pérdida y angustia.

- Ponga a prueba la lealtad de su hijo: que su hijo acabe cohibiéndose cuando le hable del otro progenitor. Incluso hágale culpable de querer estar con él.

- Ponga a su hijo en contra de la nueva pareja del otro progenitor.

- Sustituya el papel de padre/madre por su nueva pareja. Que su hijo llame "papá" o "mamá" (según el caso) a su nueva pareja. Esto le desconcertará del todo.

- El tiempo que esté con su hijo, que no sea de calidad. Déjele con los abuelos o con algún familiar y si no puede "encasquetárselo" a nadie, póngale a ver la tele o que juegue con la consola. Así podrá aprovechar usted para descansar o hacer cualquier otra cosa más interesante que estar con su hijo.

- Siendo usted el progenitor no custodio no debería preocuparse de los estudios de su hijo, ni de su educación, ni de su comportamiento. Eso es cosa del progenitor custodio. Ni se le ocurra hacer los deberes con él, ni inculcarle hábitos saludables, ni corregir su comportamiento. Con usted, sólo ocio, comida basura, y por supuesto, nada de normas.

Hay más consejos que podría darles, pero creo que con estos bastarán para que su hijo acabe siendo un completo desgraciado a consecuencia de la separación de sus padres. Confío, eso sí, en que se haya dado cuenta del sarcasmo que hay en mis consejos. Mi pretensión, en todo caso, no ha sido otra que la de remover conciencias, espero haberlo conseguido.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PARA TODA LA VIDA

El pasado viernes 14 de octubre me estrené como columnista del Periódico con mayor trayectoria en la Provincia de Guadalajara y el más vendido, el Periódico "Nueva Alcarria". Estrené mi sección particular: "Derecho y Familia" en la que con una asiduidad quincenal, escribiré sobre temas que puedan ser interesantes para la opinión pública y no "puesta" en el Derecho de Familia y en todo lo que le rodea (aunque quien más o quien menos conoce alguien al que le afecta). Aquí va un extracto del artículo:

Foto: http://nuevaalcarria.com

"PARA TODA LA VIDA

En la actualidad, los matrimonios no tienen por qué ser para toda la vida. De hecho, un mal matrimonio puede acabar con una familia, así que mejor que no lo sean. Puedo afirmar sin temor a equivocarme que divorciarse o romper con la pareja no tiene por qué ser malo (aunque sí sea una mala experiencia). Pero siempre y cuando el divorcio sea bueno. Porque os aseguro que si el matrimonio no es para toda la vida, lo que sí es para toda la vida es un mal divorcio o una separación. Y si tan importante es encontrar una buena pareja, más importante todavía sería encontrar una buena expareja. Y más cuando hay hijos de por medio, pues esa expareja no dejará nunca de ser el padre o la madre de tus hijos. Y aunque lo primero que debe imperar es tu sentido común (y apelar al sentido común de la otra parte) porque se presupone que todos somos personas adultas y civilizadas, es inevitable que muchas personas dejen de serlo ante una ruptura de pareja donde se desatan sentimientos y emociones “a flor de piel”. Por eso, desgraciadamente en numerosas ocasiones ni siquiera la solución está en nuestras manos y sufrimos por lo inevitable.

Las crisis familiares están en auge. Eso es innegable. Y como fenómeno social hoy ya tan habitual, la sociedad española sigue teniendo un grado de inmadurez preocupante, sigue sin haber una cultura del (buen) divorcio. Y como tampoco hay un “manual de instrucciones”, cuando decidimos (o deciden por nosotros) unirnos a este club al que nadie quiere unirse, nadie sabe cómo manejar la situación, fruto de ese estado de inmadurez que he comentado. De entrada, una vez tomada la decisión de separarte, quedas sometido a las reglas de una especie de ‘Jumanji’ legal en virtud del cual, según elijas ir por un camino u otro, deberás sortear una serie obstáculos más o menos complicados emocionalmente, y finalmente obtendrás unos resultados más o menos satisfactorios para ti y para tus hijos.

Por ello, un primer consejo que yo daría ante una ruptura de pareja o un proceso de separación o divorcio es el de “vísteme despacio que tengo prisa”. Tomar decisiones precipitadas, dejarse llevar por esos sentimientos y emociones puede salir muy caro. No queramos “acabar cuanto antes” porque, en muchas ocasiones, esas prisas, lejos de proporcionarnos una solución, suelen ser el inicio de un problema todavía mayor. (...)

Un último consejo, más personal que legal: no eres el primero o la primera, ni vas a ser el último o la última en divorciarte o separarte de tu pareja. No lo consideres un fracaso, sino una experiencia de la que aprender de cara al futuro. Afronta el proceso con optimismo y trata de sacar siempre conclusiones positivas. A veces, por muy duro que parezca, separarse de alguien es estar haciendo las cosas bien".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

"MANUAL DE PRIMEROS AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (2ªparte)

El pasado martes publiqué la primera entrega del "manual de primeros auxilios", que ayudará a quienes vayáis a afrontar un proceso de separación o divorcio:

"MANUAL DE PRIMERO AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (1ªparte)

Aquí van mis cinco últimos consejos:

Foto: http://mejorconsalud.com

SEXTO CONSEJO: los procesos judiciales de separación/divorcio se ganan en el "día a día" (en el siguiente consejo explicaré que "ganar" no es la palabra adecuada). En esta materia, no basta con presentar una demanda bien armada, o realizar una contestación contundente, o celebrar un juicio con un discurso perfecto. Por ello, vuelvo a hacer hincapié en que contar desde el primer momento con el asesoramiento de un profesional es imprescindible. Es muy importante tener a alguien a tu lado que esté pendiente de ti y que te sepa dar buenos consejos (legales y no tan legales) en ese "día a día".

SÉPTIMO CONSEJO: en un proceso de separación o divorcio, no hay vencedores ni vencidos (aunque en ciertos aspectos materiales o económicos pueda parecer que los haya). Tampoco se trata de buscar culpables y castigarles (para que me entiendas, al juez le importa tres pimientos si te separas porque tu pareja te ha puesto "los cuernos"). Si hay hijos menores piensa que lo único que le importa a Su Señoría es velar por el interés de tus hijos y dictaminará lo que considere más beneficioso para ellos (aunque pueda equivocarse).

OCTAVO CONSEJO: de los problemas de los adultos, los niños al margen. Bastante duro será para tu hijo que las dos personas que más quiere en este mundo no sigan viviendo juntas, como para que encima le hagáis partícipe de vuestros problemas. Es obligación de los padres evitar sufrimientos a sus hijos, no proporcionárselos. Así que no involucréis a vuestros hijos en el proceso de separación/divorcio, ni hagáis nada que pueda perjudicarles, porque ellos no tienen la culpa. Además, piensa que la única sentencia que debe preocuparte es la que, con el tiempo, dicten tus hijos. Contra esa sentencia sí que no cabrá recurso alguno.

NOVENO CONSEJO: no pienses que el proceso termina cuando se dicta sentencia, y más cuando hay hijos de por medio. A partir de ese momento simplemente habrá reguladas unas medidas, pero es muy posible que vuelvan a surgir problemas o discrepancias entre vosotros. O incluso con el tiempo pueden darse nuevas situaciones que obliguen a instar una modificación de las medidas tomadas. Eso sí, solamente debes acudir a la vía judicial cuando no haya más remedio, cuando agotes la vía del diálogo.

DÉCIMO CONSEJO: no eres el primero o la primera ni vas a ser el último o la última en divorciarte o separarte de tu pareja. No lo consideres un fracaso, sino una experiencia. Afronta el proceso con optimismo y trata de sacar siempre conclusiones positivas. Considera que tu separación/divorcio no es el final, sino el principio de una nueva etapa de tu vida. A veces, por muy duro que parezca, separarse de una persona es estar haciendo las cosas bien.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

"MANUAL DE PRIMEROS AUXILIOS" PARA AFRONTAR UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO (1ªparte)

Para los que estéis pensando en separaros/divorciaros de vuestra pareja, os ofrezco este "manual de primeros auxilios", diez consejos que os ayuden a dar los primeros pasos que, sin duda, serán determinantes en el desarrollo y culminación de vuestro proceso de separación o divorcio. Aquí van los cinco primeros:

Foto: http://www.gettyimages.es

PRIMER CONSEJO: es de "Perogrullo", pero evidentemente debes tener claro que quieres separarte de tu pareja y asumir todas las consecuencias que eso conlleva. O por el contrario, si tú no tomas la decisión, tienes que entender que no puedes obligar a alguien a convivir contigo si no quiere.

SEGUNDO CONSEJO: "vísteme despacio que tengo prisa" (lo suelo repetir muy a menudo en mi Despacho). Tomar decisiones precipitadas en esta materia suele traer consecuencias negativas. Sobre todo, cuidado con lo que firmas "para acabar cuanto antes" porque en muchas ocasiones, lejos de ser la solución a tus problemas suele ser el inicio de un problema aun mayor que podría perdurar en el tiempo. Antes de hacer nada, asesórate por un profesional (ver consejo siguiente).

TERCER CONSEJO: no pienses que "ésto" lo solucionas tú y tu pareja sin necesidad de abogados. Ni te imaginas los "giros inesperados" que suelen dar este tipo de situaciones. Ponte cuanto antes en manos de profesionales, de abogados que estén especializados en materia de familia y que puedan asesorarte. Y recalco lo de especializados en familia porque existe la creencia popular de que tampoco es necesario acudir a un profesional especializado en la materia, que cualquier abogado puede servir. Y no es así.

CUARTO CONSEJO: tu separación o divorcio puede ser "por las buenas o por las malas" (frase que también suelo decir mucho a mis clientes). A veces no está en tus manos decidir cómo va a ser (porque la otra parte ya "decide" por ti). Pero siempre que puedas exprime al máximo la posibilidad de que tu separación sea amistosa (lo cual no significa que, por que lo sea, debas "tragar" con todo lo que te pidan -ver segundo consejo-). Lo ideal es que ambos decidáis cómo se va a regular de ahora en adelante vuestra vida y la de vuestros hijos (si los hubiera). Y además, porque no es equiparable el desgaste emocional de una separación amistosa al de una separación contenciosa. Económicamente también os saldrá más rentable, y su tramitación judicial es más rápida.

Si no hay manera de resolver la situación a través del "mutuo acuerdo" (que así se llama el procedimiento judicial), la otra opción es instar un procedimiento contencioso, mucho más largo y costoso, que se iniciará con la presentación en el juzgado de una demanda que podrá ir acompañada o precedida de una solicitud de medidas provisionales (para que cuanto antes el juzgado fije unas "normas" a las que ateneros mientras dure el procedimiento judicial). Debes tener en cuenta que será un tercero vestido de negro (Su Señoría), que no os conoce de nada, quien decida por vosotros, lo cual -de entrada- puede ser contraproducente.

Plantear un procedimiento contencioso no se debería entender como una "declaración de guerra" (aunque por desgracia se entiende), sino simplemente se trata de solicitar el auxilio judicial para resolver sobre las medidas que deben regir tras vuestra separación, al existir discrepancias entre vosotros. Dependiendo de cuales sean esas discrepancias, el proceso contencioso podrá ser más o menos largo, aunque en cualquier momento se podrá reconducir a un procedimiento de mutuo acuerdo. La media de duración de un procedimiento contencioso (según recientes datos publicados por el INE) es de un año.

QUINTO CONSEJO: ¿Qué se puede solicitar en la demanda que inicie el procedimiento contencioso?. Además del divorcio o separación, si existen hijos menores, lo más importante será pedir que se establezcan una serie de medidas con respecto a esos hijos, atendiendo a lo que pueda ser más beneficioso para ellos (o lo menos perjudicial). Así, se puede solicitar que se establezca un sistema de guarda y custodia exclusiva o monoparental (un sólo progenitor se responsabiliza de las tareas de crianza de los hijos mientras que el otro tendrá un régimen de estancias -mal llamado "de visitas"- con ellos); o bien reclamar una guarda y custodia compartida (turnándose en tiempos más o menos largos -semanas, quincenas, meses, trimestres, etc.- ambos progenitores se responsabilizan por igual de la crianza de sus hijos).

Asimismo, también se solicitará en la demanda que se establezca la forma de contribuir a los gastos de manutención de los hijos, y dependiendo de si se opta por un sistema de custodia u otro, variará. Cuando hablamos de custodia exclusiva, se fijará una pensión de alimentos para el progenitor que no se hace cargo de los hijos (proporcional a sus ingresos -en teoría-) y si se fija un sistema de custodia compartida, o bien ambos progenitores contribuyen en igual proporción, o bien uno de ellos puede ser obligado a contribuir en un porcentaje superior según sus ingresos.

Finalmente, también se deberá solicitar en la demanda (y Su Señoría pronunciarse sobre ello) otras cuestiones de índole material o económico como puede ser a quién debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, si cabe pensión compensatoria (si se ha producido un desequilibrio económico durante el matrimonio), o pedir la liquidación de la sociedad de gananciales (reparto de los bienes adquiridos durante el matrimonio).

Continuará...

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia