EL PLAN DE PARENTALIDAD (O CONTRADICTORIO)

Por pedir que no quede. Pero eso sí, pide con cabeza porque ante el vicio de pedir la virtud de no dar. Esto es a grosso modo lo que dice el Tribunal Supremo cuando estudia un supuesto en el que uno de los progenitores pretende establecer una guarda y custodia compartida. Y lo que le pide no es otra cosa que aporte un PLAN CONTRADICTORIO O DE PARENTALIDAD, o lo que es lo mismo, una explicación detalla de cómo se va a ejercer esa guarda y custodia compartida a efectos de determinar si es “logísticamente” viable o no, en contraposición a cómo se lleva a cabo el sistema monoparental vigente (de ahí lo de que se llame “contradictorio”). Y lógicamente, habrá que acreditarlo.

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Ya hablamos en otra entrada y de cómo se denegaba la guarda y custodia compartida por no tener plan contradictorio (STS 130/2016, de 3 de marzo):

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR NO EXISTIR UN PLAN CONTRADICTORIO

De hecho, ya son varias las sentencias que deniegan una guarda y custodia compartida porque, por un lado se pide esa custodia compartida, se justifica con numerosa jurisprudencia, pero luego resulta que “se echa de menos” una explicación clara y precisa de cómo se va a ejercer esa custodia compartida en caso de que se le conceda al peticionario (o lo que es lo mismo, se echa de menos ese plan de parentalidad). Otras tantas resoluciones manifiestan que no se justifica la idoneidad de ese régimen de custodia pretendido y de qué forma beneficiaría al menor (de nuevo, echando de menos ese plan contradictorio).

La STS 283/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100287) de 3 de mayo de 2016 deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el peticionario no cubre el interés de los hijos.

Fundamento de Derecho "CUARTO.- Decisión de la Sala. (…)

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".

El Tribunal Supremo, en Auto de día 4 octubre 2017 se ha pronunciado sobre el plan de parentalidad y al respecto, se establece lo siguiente: «También esta Sala ha determinado en STS de 17 de febrero de 2016, Rec. 523/2015, entre otras, que: “(...)Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales(...)».

Existe otra Sentencia del Tribunal Supremo que define lo que debe contener ese plan contradictorio, la STS 280/2017 de 9 de mayo de 2017:

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- "(…) Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre ). 

(…)

El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña. Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (sentencia 263/2016, de 20 de abril )."

Recapitulando:

Ese plan contradictorio no es otra cosa que concretar la forma y contenido en que se va a ejercer la guarda y custodia compartida, que integre los distintos criterios, así como las ventajas que va a reportar al menor. Es decir, que en la demanda o contestación debe detallarse, al menos:

- Periodos de convivencia con cada progenitor, cómo se van a desarrollar (por ejemplo forma de entrega y recogida del menor).

- Vivienda: ubicación, distancias entre domicilios, colegios, médicos, etc. y espacio de la misma para albergar al menor.

- Toma de decisiones sobre salud, cuidado, deberes referentes a la guarda.

- Relaciones y comunicación entre progenitores, parientes y allegados con el menor.

- Disponibilidad de los progenitores para hacer viable esa propuesta.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

GASTO ORDINARIO O GASTO EXTRAORDINARIO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

En una entrada anterior ya hablamos de los gastos ordinarios en contraposición con los extraordinarios:

GASTOS ORDINARIOS VS. GASTOS EXTRAORDINARIOS

Recogíamos como ejemplo de gasto ordinario los gastos de las actividades extraescolares que el menor ya tenía cuando se estableció la pensión de alimentos, por ser previsible el devengo (aunque habría que estudiar el caso concreto). En "otras condiciones" este gasto sería extraordinario, pero al tenerlo ya el menor antes de la ruptura matrimonial, el gasto se consideraba ordinario y entraba dentro de la pensión de alimentos fijada. Como ejemplo de gasto extraordinario no necesario, se ponía la matrícula escolar y cuotas escolares como consecuencia de la decisión tomada por uno sólo de los progenitores de inscribir al hijo en un colegio privado. Los gastos escolares o universitarios, a priori, tienen la condición de ordinarios; pero aun siendo un gasto de formación, si ésta no es pública sino privada, al ser un gasto excepcional (generalmente elevado) se convierte en un gasto extraordinario.

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Aprovecho la publicación de una sentencia para confirmar estos ejemplos. Hablo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sala 18ª, SAP 768/2018 de 12 de noviembre de 2018. Como antecedentes de hecho tenemos que en el proceso de divorcio, el hijo menor convive con su padre y la hija mayor de edad convive con su madre, y se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre a favor del hijo menor (175.-€ mensuales), y otra a cargo del padre para la hija mayor de edad (200.-€ mensuales), siendo ésta última de cuantía mayor por cuanto la capacidad económica del padre es superior a la de la madre.

El hijo menor, que convive con el padre, realiza desde hace años la actividad extraescolar de BMX y ha sido necesario que reciba clases particulares como refuerzo escolar. Por su parte, la hija estudia en una universidad privada por no haber alcanzado la nota de corte para acceder a la universidad pública. La referida Sentencia califica así tales gastos:

- Actividad extraescolar de BMX del menor: gasto ordinario a computar dentro de la pensión de alimentos que paga la madre, pues se trata de una actividad que viene realizándose con anterioridad a la separación y por tanto ha sido consentida por los dos litigantes.

- Clases particulares de refuerzo: se considera gasto extraordinario necesario, por lo que se acuerda la obligación de que sea pagado por mitades entre ambos progenitores.

- Gasto derivado de los estudios universitarios privados de la hija mayor de edad: pese a considerarse un gasto de formación, al ser de elevada cuantía se considera gasto extraordinario. El padre no prestó su consentimiento por razones de insuficiencia económica (el gasto es de unos 7000.-€ anuales). Que la hija no haya podido acceder a una universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no lo convierte en un gasto necesario en el sentido de “inevitable”, pues puede acceder a estudios superiores por otros canales de acceso. Por todo ello, no puede imponérsele al padre el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

“TERCERO.- Alimentos hijos.

(…)

La capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre lo que justifica una mayor contribución a su cargo para los alimentos de la hija mayor, conforme a criterios de proporcionalidad (art. 237-9 CCC). El recurrente solicita que cada progenitor asuma los gastos devengados por el hijo con el que convive, se entiende gastos de manutención en sentido estricto y el pago por mitad de determinados gastos, mezclando gastos ordinarios y extraordinarios. (…) El gasto de la actividad extraescolar de BMX del hijo menor, en tanto ha constituido una actividad realizada durante la convivencia, consentida por ambos, debe ser considerado como un gasto ordinario y computarse dentro de la pensión de alimentos mensual. Los gastos de repaso o de refuerzo del hijo tienen la consideración de gastos extraordinarios necesarios en tanto se producen cuando surge la necesidad del refuerzo y en este sentido debe acordarse su pago por mitad entre ambos progenitores. Teniendo en consideración la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos del hijo la Sala estima adecuada la pensión de 175 euros al mes a cargo de la madre que deberá abonar al padre en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será revisada anualmente conforme al IPC. No es necesaria la aportación a una cuenta conjunta al encontrarse el menor bajo la guarda del padre a quien le corresponderá gestionar o administrar dicha pensión. En cuanto a la pensión de alimentos de la hija mayor que convive con la madre si tenemos en consideración que la capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre, la cantidad de 200 euros al mes de pensión se considera ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia.(…) El padre ha mostrado su conformidad al pago de los gastos extraordinarios relacionados en la sentencia, salvo el de la Universidad privada. Se ha probado que la hija no ha podido acceder a una Universidad pública y que el padre no ha prestado su consentimiento a la Universidad privada por razones de insuficiencia económica. Según relata el día de la vista no es que no quiera que su hija estudie sino que no puede afrontar el gasto de una Universidad privada y que si se procediera a la venta de la vivienda familiar podría afrontar el gasto. También refiere que había un ahorro de unos 7.000 euros para el pago de los gastos superiores de la hija y que es la madre y la hija las que disponen de dicho ahorro. Pese a que el gasto de Universidad es un gasto de formación y en principio debería estar incluido en el contenido de los alimentos y ser considerado como gasto ordinario, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario. El TS ha relacionado la condición de ordinario o extraordinario con la existencia de acuerdo entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que "la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de qué nivel económico que tuvieran continuará después de la ruptura. En la sentencia de 26-10-2011 ( ROJ: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070) señala que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios". Esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia. En este sentido el Auto de 26-9-2018 (ROJ: AAP B 6442/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6442A ), Auto de 6-6-2018 ( ROJ: AAP B 3439/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3439A) y Auto del 9-5-2018 (ROJ: AAP B 1684/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1684A ) entre otros. En el supuesto contemplado el gasto de la Universidad privada es extraordinario. Aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario en el sentido de inevitable. Puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. No siendo necesario el gasto requiere el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto al pago por razones de insuficiencia económica.(…). Concluyendo debe revocarse el pronunciamiento que impone el pago por mitad de los gastos de la Universidad privada, sin perjuicio de que en caso de venderse la vivienda familiar pueda plantearse de nuevo la controversia sobre el pago de dicho gasto extraordinario, pues en este caso el padre ha accedido o consentido a su pago, estimándose el recurso en cuanto a dicho extremo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia