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lunes, 23 de octubre de 2023

LA PRUEBA TESTIFICAL

 

El testigo es aquella persona que ha sido citada por el juzgado, o llevada por una de las partes a la comparecencia o vista, para que declare sobre alguno de los hechos objeto de controversia dentro de un procedimiento judicial. El testigo siempre será persona física, y tendrá el deber de comparecer si ha sido citado (salvo causa justificada). Tampoco debe hallarse privada de razón o de sentido, debiendo ser también mayor de 14 años, si bien Su Señoría podrá valorar si carece o no del discernimiento necesario para declarar como testigo.

En materia de Familia, la prueba testifical no suele ser de especial relevancia, salvo excepciones, y sólo se admite de forma restrictiva pues, de entrada, no se permitirá el testimonio de familiares de alguna de las partes, o de amigos directos, pues lógicamente su testimonio carecería de objetividad e imparcialidad. Y en todo caso Su Señoría valorará la declaración de un testigo conforme a las reglas de la sana crítica (es decir discrecionalmente -que no arbitrariamente-), teniendo en cuenta sus circunstancias, la consistencia de su declaración y su objetividad. En caso de que se dude de su imparcialidad, una vez admitida la prueba cualquiera de los abogados podrá plantear la "tacha" del testigo para poner de manifiesto la existencia de un interés legítimo del testigo en el litigio lo que lógicamente afectará a su declaración. La tacha no impide la práctica de la prueba pues Su Señoría puede practicarla igualmente sin perjuicio de su posterior valoración.

La prueba testifical se realiza en la vista oral. Una vez comparecido el testigo, Su Señoría le advertirá de que debe decir la verdad sobre los hechos por los que se le interroga y que de no hacerlo se le podrá imputar un delito de falso testimonio. Se le preguntará también sobre si tiene algún interés en la causa y si lo tuviera, el parentesco o relación que pudiera tener con alguna de las partes.

Posteriormente se le formularán las preguntas. Comenzará el abogado de la parte que lo haya propuesto, seguido del abogado contrario, y el Ministerio Fiscal si lo hubiere. Su Señoría podrá también hacerle preguntas en cualquier momento.

Consejos para el testigo (que también pueden valer para la parte interrogada):
- No te extiendas, cíñete a lo que te han preguntado con una respuesta clara y concisa. Si se puede, contestar con un "sí" o un "no" es suficiente. Si hay duda sobre el hecho preguntado mejor decir "no lo sé".

- Que las respuestas no dejen lugar a duda: contestar siempre con rotundidad. Si no, mejor contestar "no lo sé".

- Jamás hables si no te dan la palabra, no gesticules pues el lenguaje corporal es importante. Y trata con respeto a todos los presentes en la sala.

- Cuida el tono de tu declaración, que sea tranquilo. También es importante la vocalización, que se te entienda bien lo que dices.

- En caso de duda, pide que te repitan la pregunta.

Se reconoce el derecho que tienen los testigos a que se les indemnice por los gastos y perjuicios ocasionados por haber tenido que declarar (art. 375 LEC). Esta indemnización debe ser solicitada al juzgado que determinará el importe de la misma mediante auto que tendrá en cuenta los datos aportados para obtner la indemnización (ejemplo: gastos de transporte, manutención, etc. La parte que le haya propuesto como testigo es la que deberá pagarle, con independencia de que pudiera recuperar ese importe si hubiera condena en costas a la otra parte en la Sentencia o Auto (que en materia de familia no suele darse, salvo excepciones). En caso de condena en costas, la parte vencida sólo tendrá obligación de sufragar los gastos de hasta tres testigos (art. 363 LEC).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 27 de septiembre de 2022

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA


A estas alturas, ya sobra decir que para el Tribunal Supremo el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema deseable, pues permite hacer efectivo el derecho de los hijos menores de edad a relacionarse con sus progenitores, y que por tanto debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se establece una custodia compartida a pesar incluso de que ninguno de los progenitores la solicitaran: STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022. Como antecedentes de hecho tenemos a dos progenitores que reclaman para sí la custodia exclusiva de su hijo. Pese a que el informe psicosocial aconseja una custodia materna (y en medidas provisionales es lo que se establece), tanto el juzgado como la Audiencia Provincial acuerdan una custodia compartida, pues de facto es lo que se ha venido produciendo. En este caso prevalece el interés del menor por encima del principio de congruencia en las peticiones de las partes.

En cuanto a la valoración del informe psicosocial, es doctrina pacífica y consolidada que tales informes están sujetos a la valoración del juzgador en conjunto con el resto de pruebas. En este caso, el informe se inclina por la custodia materna por la falta de la colaboración del padre en la relación madre/hijo, pero reconoce que ambos progenitores tienen habilidades parentales, que no existe rechazo del hijo y que las discrepancias en materia sanitaria y de educación carecen de relevancia.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Es cierto que en las sentencias 229/2012, de 19 de abril, 257/2013, de 29 de abril, 400/2016, de 15 de junio, y 389/2017, de 20 de junio, la sala ha reiterado que para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores porque se precisa una decisión basada en un plan contradictorio que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos. También es verdad que el caso que juzgamos el padre, en su demanda y en la contestación a la demanda reconvencional de la madre, solicitó la atribución de la guarda del hijo y se opuso a la atribución de la custodia exclusiva a la madre invocando problemas psiquiátricos y de consumo de alcohol de la madre. Esta última, por su parte, como dice en su recurso de casación, también solicitó la atribución de la guarda en exclusiva para ella. Sin embargo, lo que la recurrente omite es que la razón por la que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida, tal y como se recoge en la sentencia del juzgado, que valoró de manera determinante esta circunstancia, fue "que hasta el momento el menor ha pasado 14 noches con el padre y 15 o 16 noches al mes con la madre, por semanas de lunes a lunes para evitar conflictos entre los progenitores, manteniéndose el sistema de vacaciones por mitad en navidad y semana santa y en verano en la forma que se está desarrollando fijándose las quincenas en la forma solicitada por la parte demandada". De tal manera que, atendiendo a este dato, la razón por la que el juzgado adoptó la custodia compartida (y el criterio fue confirmado por la sentencia ahora recurrida) no se basó en el mero hecho de que la solicitara el fiscal, ni en la bondad abstracta de este sistema de guarda, sino en el dato, según dice literalmente la sentencia del juzgado de que "en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida (…) no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor". La Audiencia, que como ha quedado dicho confirma el criterio del juzgado, también valora cómo se ha venido desarrollando de hecho el régimen fijado en las medidas provisionales, "sin que consten incidentes algunos surgidos con ocasión del mismo". Debemos partir, por tanto, puesto que este dato no ha sido impugnado por la recurrente de que, a pesar de que el auto de medidas provisionales le atribuyó a la madre la guarda con visitas del padre, de hecho, la forma de desarrollarse el régimen fue equivalente a una custodia compartida, tal como se declara en la sentencia del juzgado confirmada por la de apelación. En consecuencia, el tribunal de apelación contaba con la realidad de cómo se venía desarrollando la guarda y pudo valorar si el sistema de custodia compartida era adecuado para el interés del niño, aun cuando no se hubiera acompañado a los escritos de ninguna de las partes un plan para su debate.

A esta razón debemos añadir que la postura procesal del padre no ha sido tan simple como quiere hacer entender la recurrente, pues no solo es que ahora solicite que se mantenga la custodia compartida, sino que de hecho, aunque solicitó la custodia exclusiva a su favor, en su escrito de apelación, tras reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia para oponerse a la custodia de la madre, añadió: "ello sin perjuicio de que una vez que la misma se encuentre en óptimas facultades de atender a las obligaciones de su hijo, pueda optar a un régimen de guarda y custodia compartida, sin que al momento se pueda comprender este régimen como el adecuado". En el caso, una vez descartado por la Audiencia el riesgo denunciado por el padre para que la madre asumiera la guarda del niño, el aquietamiento del padre a la sentencia recurrida y su oposición al recurso de casación de la madre corroboran lo expuesto. Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero, que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad". Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor. En consecuencia, el primer motivo del recurso se desestima.

(…)

QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, va a ser desestimado. Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. En el presente caso, la Audiencia ha analizado el informe pericial en su conjunto y en relación con el resto de la prueba y justifica detalladamente y de forma coherente las razones por las que se aparta de sus conclusiones. Ha valorado que los progenitores cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente su decisión. (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 5 de julio de 2022

EL INFORME PSICOSOCIAL Y SU VALORACIÓN COMO PRUEBA

En anteriores entradas ya hablábamos de la controvertida prueba psicosocial y de su valoración:

FALTA DE VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022 también nos habla sobre la prueba psicosocial, pues la recurrente que defendía el establecimiento de una guarda y custodia materna invocaba lo expuesto en el informe psicosocial que desaconsejaba la continuación del régimen de custodia compartida que ya se había establecido de facto desde el dictado del Auto de Medidas Provisionales.


El Tribunal Supremo deja muy claro que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente y que asumir por el tribunal el Informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, va a ser desestimado. Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. En el presente caso, la Audiencia ha analizado el informe pericial en su conjunto y en relación con el resto de la prueba y justifica detalladamente y de forma coherente las razones por las que se aparta de sus conclusiones. Ha valorado que los progenitores cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente su decisión. Por lo demás, la parte recurrente introduce hechos que no son tenidos en cuenta en la sentencia y que ni siquiera están acreditados en el procedimiento. Así, menciona que los progenitores solo se comunican por correo electrónico, cuando este dato solo se recoge en el informe pericial como simple relato de la madre. O la alusión a una posible manipulación del menor por parte del padre, que tampoco se menciona en la sentencia ni se desprende de la pericial. Por estas razones debemos concluir, de manera coincidente con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al recurso que, partiendo del respeto a los hechos declarados probados, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, y no de forma irracional, aparente o estereotipada, la conveniencia del sistema de guarda y custodia compartida".

Luis Miguel Almazán, abogado de Familia

miércoles, 6 de abril de 2022

LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 94.4 CC Y 156CC. NO PROCEDE RÉGIMEN DE VISITAS SI HAY DENUNCIA O INDICIOS DE VIOLENCIA


La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, aprovecha también para realizar una serie de reformas en el Código Civil en materia de derecho de familia. ¿Y qué tienen que ver estas reformas con las personas con discapacidad?. Nada, pero las han colado. ¿Con qué intención? Pues…que cada uno-una-une saque sus propias conclusiones de esta reforma que entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021:

El artículo 94 del Código Civil venía a decir que El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

Con la NUEVA REDACCIÓN DEL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este párrafo supone, por ejemplo, que bastará la interposición y admisión (diligencias previas) de una denuncia por violencia doméstica o por violencia de género, sin distinguir la gravedad (para ser "violencia de género" podría bastar un "improperio" soltado por el hombre en un momento de “calentón”, incluso aunque la mujer también se lo hubiera soltado a él) para no fijar o suspender un régimen de visitas a favor de los hijos con el denunciado o denunciada (en este caso, la autoridad judicial poco puede hacer salvo cumplir con la Ley). Y aunque no exista tal denuncia, si el juez advierte de indicios fundados de violencia doméstica o de género, también lo hará. Es decir, a contrario de lo que expresaba la vieja redacción del Artículo 94Cc, ahora el juez no "podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen”, sino que deberá hacerlo automáticamente (ningún margen de maniobra tendrá ya).

No obstante lo anterior, sí que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancias motivada en el interés superior del hijo menor o del mayor con discapacidad previa evaluación de la situación paternofilial. Por tanto: aunque el juez motive el establecimiento de un régimen de visitas en estos casos, deberá existir una preceptiva evaluación de la situación paternofilial, lo cual le deja poco margen de maniobra, poca discrecionalidad al juez (y en caso de una mínima duda, aplicará la Ley y la Ley dice que se suspendan las visitas): si considera que procede no aplicar la ley y establecer un régimen de visitas, deberá motivar por qué debe fijarlo y además se le exige la obtención de un dictamen del equipo psicosocial dejando con esto al Juez atado "de pies y manos", exigiéndole este "plus probatorio" para permitirle que pueda decidir no aplicar la norma que ordena que deberán suspenderse las visitas del investigado o del "sospechoso". Y eso por no hablar de que ese "plus probatorio" el informe del equipo psicosocial, tiene una media de espera a nivel nacional de aproximadamente un año. Qué fácil es legislar "con brocha gorda" sobre estos asuntos sin tener la más mínima intención de dotar a la Justicia de medios, en este caso, de equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes sin tiempos de espera. 

En su día ya fue polémica la redacción del Artículo 92.7 del Código Civil sobre la custodia compartida cuando se fijaba que no procedía cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal o cuando el juez advirtiera de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ahora se va todavía más lejos: ya no es que no proceda una custodia compartida, sino que el legislador ordena al Juez que no establezca tampoco un régimen de visitas.

Juzguen ustedes si esta medida es desproporcionada (sin distinguir la gravedad de los hechos denunciados y bastando con que se admita a trámite una denuncia) y si puede dar lugar a un uso abusivo de la norma en situaciones de separación o divorcio, como –nadie me lo puede negar- sigue sucediendo con las denuncias “instrumentales” (no diré falsas) por violencia de género. En mi opinión esta reforma del Artículo 94, en lugar de solucionar problemas de familia, los va a agravar todavía más porque aunque en situaciones graves sí debiera procederse así, en el resto de situaciones (la mayoría) se le estará dando (más) gasolina al progenitor pirómano. Y lejos de frenar, esta medida lo que puede conseguir es potenciar el riesgo de violencia.

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POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 94.4C.C.:

Ya resulta cuanto menos curioso que la modificación del Artículo 94.4. del Código Civil se hace en la Ley 8/2021 para reformar la legislación para personas con discapacidad necesitadas de apoyo, y no en la Ley ORGÁNICA 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia, dictada dos días después. Porque...¿qué tiene que ver la reforma del Artícuo 94.4. Cc con las personas con discapacidad?: NADA. Entonces, y ya que determina suspender el régimen de visitas de hijos menores...¿no tendría más sentido haber reformado este Artículo 94.4.Cc en la Ley ORGÁNCA 8/2021 que trata de protección a la infancia y a la adolescencia?. Es evidente por qué se hizo así: mientras una Ley no es orgánica y no necesita mayoría absoluta para su aprobación, la Ley Orgánica sí que requiere de mayoría absoluta para su aprobación (y a lo mejor metiendo la reforma de este Artículo 94.4Cc hubiera costado más aprobarla)  Sin embargo, y en mi opinión, esta modificación del Artículo 94.4Cc, suprimiendo en ciertos casos el régimen de visitas de menores, afecta claramente a un derecho fundamental: el de la presunción de inocencia. El Artículo 94.4 se convierte en una norma sancionadora, privándole al investigado o al "sospechoso" de relacionarse con sus hijos. Y por ello, podría declararse inconstitucional tal reforma.

Esta reforma deja al juzgador con poco margen de maniobra para juzgar: ya lo hace el legislador por él, y esto es una verdadera intromisión en el poder judicial, impidiendo que la autoridad judicial pueda aplicar la ley en cada caso concreto tras la valoración de la prueba. Y además, le da la "vuelta a la tortilla": en lugar de que el juez pueda motivar la privación del derecho a visitas como excepción, a partir de la reforma el juzgador lo que único que puede es motivar que se establezca o se mantenga el derecho de visitas (ahora esto es la excepción).

Privar a los hijos automáticamente del contacto de uno de sus padres puede considerarse que atenta contra el derecho del menor. También vulneraría el derecho a la igualdad (Artículo 14CE) de los menores al ver cercenado su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad (Artículo 39CE).

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Si llegados a este punto, todavía no se ha percatado de la “intencionalidad” de la reforma del artículo 94Cc, a continuación analizo la “sibilina” reforma del artículo 156 del Código Civil. La nueva redacción (en negrita la novedad) del párrafo segundo de dicho artículo 156 dice:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando LA MUJER esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Con anterioridad a esta reforma ya existía la excepción que plantea el artículo 156 del Código Civil. Ahora, bastará con que la mujer (no el hombre) acuda al centro de la mujer de turno (atendiendo solo a mujeres ya son entidades claramente parciales: sería como poner a Piqué a arbitrar un Barça-Madrid –permítanme la comparación futbolística-) y que le hagan un “informe”, para que esa mujer evite tener que recabar el consentimiento del padre/hombre y mucho menos el del juez para que sus hijos acudan al psicólogo. Con esta reforma vigente desde el 3 de septiembre de 2021, la mujer no necesitará nada más para conseguirlo. La mujer, porque el hombre, si no hay acuerdo, no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para que le permita llevar a sus hijos a terapia psicológica. Sobra decir que no hay centros del hombre ni institutos del hombre.

Porque si los hijos necesitan asistencia psicológica, lo ideal es que haya acuerdo entre los progenitores, y a falta de acuerdo, (y salvo casos muy pero que muy excepcionales) que haya autorización judicial que el juez pueda decidir incluso apoyándose si le hace falta en un equipo psicosocial independiente, no parcial, que busque el bienestar del menor y no el de su madre o el de su padre. Aunque siempre he pensado que sin existir un motivo claro, si un progenitor insiste mucho en llevar a sus hijos al psicólogo…el que primero debería ir sería él.

Por cierto…¿y qué tiene que ver esta reforma legal con la reforma sobre las personas con discapacidad que es donde se regula? Está claro: NADA.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 5 de abril de 2022

LOS TUITS DEL PRIMER TRIMESTRE DE 2022 (ENERO-FEBRERO-MARZO)

A continuación transcribo los tuits más destacados del PRIMER TRIMESTRE DE 2022 (enero-febrero-marzo) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

GASTOS:

Si la sentencia d divorcio no se pronucia sobre el pago de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, su abono corresponde a los propietarios o propietario del inmueble y no al usuario d la vivienda familiar como consecuencia de su atribución. STS n° 593/2021, 13 sept
El cambio por inservible de la caldera en la vivienda familiar cuyo uso tiene hija/madre custodia, excede de los gastos de uso, y afecta a su habitabilidad. No se trata de un electrodoméstico más y debe ser abonado como gasto de propiedad. Auto AP 2/2019 1ª Logroño de 16-01-2019.


INCUMPLIMIENTO:

El abuso de derecho es causa de oposición a una ejecución por incumplimiento. La aplicación de los ppios gnerales del dcho relativos a la buena fe, la no aceptación del abuso de drecho o el enriquecimiento injusto legitiman la oposición. Auto 27/2022, s22, AP Madrid (21/01/2022)


LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES:

El plan de pensiones es privativo del cónyuge sin perjuicio d q la sociedad de gananciales tenga un crédito por las aportaciones d dinero q se hicieron durante el matrimonio. Deberán reembolsarse en la liquidacion salvo prueba d q lo aportado sea privativo. STS 27feb y 26jun 2007


PENSIÓN ALIMENTICIA:

Se extingue Pensión de alimentos de hija de 24 años que estudia pero no se relaciona con su padre desde hace años por decisión propia (ruptura total), constatando su rechazo al padre, que trató de q el régimen de visitas se cumpliera pero no lo logró. SAP A Coruña, 454/2021, 1dic
No cabe aplicar retroactivamente la pensión alimenticia fijada en SAP. Solo la primera resolución q fija una pensión alimenticia podrá imponer su pago desde la demanda. 1°inst. fijó 1500€, SAP subió a 2000€ y TS fija su eficacia desde la fecha en q se dictó. STS 17/2022, 13 ene
Se suspende pago de pensión de alimentos durante los meses en que el hijo estudie en EEUU y se seguirá devengando durante los periodos de tiempo que pase en España con su madre conviviente. STS 6/2022 de 3 de enero de 2022


PENSIÓN COMPENSATORIA:

Efectos de la reducción de una pensión compensatoria en apelación: desde la fecha de la sentencia de instancia, pues no cabe aplicarla con efectos retroactivos desde fecha de demanda, o sin retroactividad desde la fecha de la sentencia de apelación. STS 58/2022 de 31 de enero


PRUEBAS (PRUEBA PSICOSOCIAL):

No se admite la prueba psicosocial en segunda instancia cuando en toda la primera instancia, ni siquiera en el acto de la vista la solicitó. SAP Málaga, sec6, 14/07/2021


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia