jueves, 24 de marzo de 2022

LA REFORMA DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LEY ORGÁNICA 2/2022

Una nueva Ley, la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, reforma el régimen previsto en los artículos 807 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial) para regular expresamente la legitimación de los herederos del cónyuge fallecido para instar a la liquidación del régimen matrimonial conforme al procedimiento allí contemplado, que anteriormente necesitaba, por ejemplo, el acuerdo de los asesinos de las mujeres víctimas mortales de la violencia de género.


El artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado señala que concluido el inventario y, en su caso, una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos podrán solicitar la liquidación de este.

Nueva redacción del Artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Los juzgados de violencia sobre la mujer serán los competentes para resolver los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial:

«Artículo 807. Competencia.

Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.»

Esto también supone una nueva letra h) del apartado 2 del artículo 87ter de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial:

«Artículo 87 ter.

h) Los que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los que se insten frente a estos herederos

Esta modificación se basa en la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución, ya que si la mujer hubiera sobrevivido, el Juzgado de Violencia sobre la mujer habría sido también competente tanto el procedimiento de separación-divorcio-nulidad como el de la liquidación. Por ello, cuando los herederos demandan la liquidación del régimen en representación de la fallecida por violencia de género, la competencia debería atribuirse, también, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Es decir, con esta reforma el legislador está entendiendo como “no archivada del todo” la causa penal para que pueda liquidarse el régimen económico matrimonial, pues lo que dice la Ley es que en caso de archivo, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer pierde la competencia para resolver sobre la liquidación a favor del Juzgado de instancia. De esta manera, conserva esa competencia en materia de liquidación.

Esto supone también la reforma del apartado 1 del Artículo 808 LEC en este sentido:

«Artículo 808. Solicitud de inventario.

1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o sus herederos, podrá solicitar la formación de inventario.»

Acceso a la Ley:

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2022-4516

Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia

lunes, 14 de marzo de 2022

EL DIVORCIO CON EXTRANJERO

Cada día es más habitual: cuando hay un matrimonio formado con un extranjero/extranjera, o que no se ha celebrado en España, a la hora del divorcio (o separación) hay que atender a dos cuestiones:

1.- JURISDICCIÓN COMPETENTE: de la misma forma que los extranjeros pueden contraer matrimonio en nuestro país, también pueden separarse o divorciarse siempre y cuando, y como regla general, en España se encuentre la residencia habitual de al menos uno de los cónyuges y se den unas circunstancias: (Art. 22 cuater c) LOPJ) los Tribunales españoles serán competentes en materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española. 

2.- LEGISLACIÓN APLICABLE: será la Ley española si al momento de presentar la demanda, ambos cónyuges tuvieran la nacionalidad española. No obstante hay normas para la Unión Europea: los cónyuges pueden decidir de mutuo acuerdo que se aplique la legislación del país donde residan o hayan residido por última vez. Por ejemplo: un matrimonio de español y marroquí puede divorciarse en España por la Ley marroquí, siempre que no resulte contraria al orden público. 

Cuando además hay hijos menores o económicamente dependientes, debe decidirse sobre las medidas paternofiliales: custodia, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda, etc. Como norma general, si los hijos menores residen en España se aplicará la ley Española (art. 22 cuater d) LOPJ) o si el demandante es español o reside habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde 6 meses de la presentación de la demanda. Porque en los procedimientos en España cuando el juez está tramitando un divorcio con hijos menores tiene que pronunciarse obligatoriamente sobre: la disolución del vínculo; las medidas personales sobre los menores; las cargas familiares (alimentos, pensiones compensatorias) y, en su caso, el uso de la vivienda familiar y la disolución del régimen económico-matrimonial (artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante cuando en el procedimiento de divorcio hay elementos extranjeros, cada una de las solicitudes de la demanda debe tratarse como si fuese una demanda independiente. Así por ejemplo, para interponer una demanda de divorcio con elemento extranjero que no resida en España, los juzgados españoles pueden ser competentes por el criterio de la residencia del demandante (como he mencionado anteriormente), pero también lo pueden ser los de la residencia del demandado extranjero (Si es Unión Europea, artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003, Bruselas II bis, en materia matrimonial y de responsabilidad parental). Y en cuanto a medidas paternofiliales, si los hijos residen en España, únicamente serían competentes los españoles, pero respecto a alimentos, la demanda podría interponerse (artículo 3 del Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos) en el Estado miembro de residencia del demandado o en el de la residencia del acreedor de alimentos. El demandante podría elegir donde interponer su demanda, aunque en cuanto a orden tendría que interponerse primero la demanda de divorcio y alimentos en el Estado extranjero, y una vez presentada o presentadas, se puede presentar la demanda de medidas paternofiliales en España si es la residencia de los hijos.

En cuanto al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de separación y divorcio (que no nulidad) hay que preguntarse primero si proceden de tribunales de la Unión Europea (salvo Dinamarca). Si no es así, habrá que solicitar ante el Juzgado el reconocimiento de la declaración de ejecutoriedad a través de un procedimiento judicial llamado “exequatur”. Es muy importante conocer este punto, puesto que las medidas decretadas en un divorcio en Europa no valdrán nada en los países fuera de la Convención de la Haya.

Otro asunto a tener en cuenta para este tipo de divorcios es el derecho de residencia en caso de divorcio, si se mantiene o no (en caso de separación se mantiene al no haber ruptura del vínculo matrimonial). El divorcio de un extranjero (no de la UE) no implica la pérdida de tarjeta de residencia comunitaria, pero sí deberá modificar su tarjeta de residencia comunitaria por la de régimen general, es decir, la tarjeta de residencia y trabajo, debiendo haber estado casado o en pareja de hecho reconocida durante al menos tres años, acreditando que al menos uno de ellos ha residido en España.

También mantendrá su condición de residencia si habiendo hijos comunes, la custodia de los mismos se le atribuya al progenitor extranjero, o bien se establezca un régimen de estancias con ellos cuando residan en España.

Una última opción para mantener la residencia: que se acredite haber sido víctima de violencia de género o alguna otra circunstancia especial (como víctima de trata de seres humanos por su pareja o cónyuge).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

 

 

lunes, 7 de marzo de 2022

LA VOLUNTAD DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

 

La voluntad de la persona con discapacidad debe ser tenida en cuenta. Lo dice la nueva Ley 8/2021. Ya hablamos de ello en una anterior entrada:

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021


Y como nuevo ejemplo, analizaremos una Sentencia del Tribunal Supremo: STS (Sala 1ª) 899/2021, de 21 de diciembre de 2021, rec. nº 1504/2021, (Id Cendoj: 28079110012021100896). En este caso, la sentencia revocada no explicaba por qué no se había nombrado tutor a la persona querida por el interesado. Y si la autoridad judicial no atiende a su voluntad, entonces deberá motivar por qué, y una falta de motivación a la hora de prescindir de la voluntad de la persona necesitada de apoyos conduce a retrotraer las actuaciones para que nuevamente se dicte sentencia (en este caso la Audiencia Provincial), que tendrá que estar adaptada ya a la nueva Ley 8/2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1º.- Con fecha 21 de junio de 2016, por D.ª Isidora se presentó demanda de modificación de la capacidad, dirigida contra su marido D. Carlos Francisco , como consecuencia de las secuelas neurológicas sufridas por un accidente cerebrovascular, con solicitud de ser nombrada tutora.

2º.- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de 1.ª Instancia número 78 de Madrid. El demandado se opuso a la demanda, con el argumento de que su estado actual no requiere un pronunciamiento de incapacitación total, sino una mera supervisión para determinadas actividades más complejas. Igualmente, manifestó que, dadas las malas relaciones y falta de convivencia con su mujer, era contrario a que ésta fuera designada para el ejercicio de tal función, para la que propuso a su hija y, posteriormente, por manifestación de su representación jurídica, a D. Borja, con el que le une una relación de amistad y afectividad.

3º.- La sentencia del juzgado partió de los hechos probados siguientes: "D. Carlos Francisco , nacido el día NUM000 de 1944, padece secuelas de accidente cerebrovascular ocurrido el día (…) Todo ello, causa limitación en su capacidad de obrar en la esfera relativa a la administración de bienes en lo que exceda de gastos ordinarios o de bolsillo". Y, con tal base, dictó sentencia de 24 de octubre de 2018, en la que, con estimación en parte de la demanda, declaró la modificación parcial de la capacidad de obrar del Sr. Carlos Francisco , para regir su patrimonio en lo que exceda de gastos ordinarios de bolsillo, tanto los personales como los que deriven de sus obligaciones como progenitor, acordando el nombramiento, como figura de apoyo y curador, a D. Borja quien deberá asistir y aconsejar al demandado en los actos relativos a la enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios etc., sin que fuera preciso que solicite las autorizaciones previstas en el art. 271 CC.

4º.- Contra dicha resolución, se formuló por D.ª Isidora recurso de apelación, al que se opusieron el Sr. Carlos Francisco y el Ministerio Fiscal. Dicho recurso fue resuelto por la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, por medio de sentencia de 3 de noviembre de 2020, en la que, tras oír al demandado, recabar un nuevo informe médico forense, así como razonar que la apelación, en estos casos, pierde su originaria naturaleza para convertirse en una segunda instancia, donde el órgano judicial ad quem goza también del privilegiado principio de inmediación, argumentó que: "[...] consta en el rollo informe de la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2020, firmado por el doctor don Carlos María ; médico forense, en el que se concluye que el Sr. don Carlos Francisco padece un deterioro cognitivo de Disartria y Apraxia; (…) Es, dice el médico forense, que es enfermedad permanente, y que en el momento actual el citado señor no posee las aptitudes necesarias para regir su persona y bienes (…). En el acta de audiencia, en el examen personal efectuado a don Carlos Francisco por la Sala, destacamos que no cabe que no sabe bien dónde vive; no recuerda el nombre de su padre, ni el de su madre; no sabe dónde está ni a qué ha venido; no sabe el día, mes y año en el que estamos; no sabe lo que estudió, etc. ...; no se expresa en lo que se le pregunta y contesta con números correlativos... ¿...? Procede, en su consecuencia, con estimación del recurso, declarar la incapacitación total del demandado Sr. don Carlos Francisco y el nombramiento como tutor al A.M.T.A. pues es organismo preparado, técnico, profesional y objetivo y ello frente a la Sra. Isidora (abogada) que aún sigue casada con el demandado don Carlos Francisco ; y con el que se lleva mal o regular actualmente; y ello frente a la hija doña Milagrosa ; que se lleva mal o regular con su madre; y parece ser, aún en formación".  (…)

TERCERO.- Examen de los otros dos motivos de infracción procesal (…)

El tercer motivo, se refiere a la falta de motivación de la sentencia con respecto a prescindir de la voluntad exteriorizada del demandado de que sea designado como curador la persona por él elegida y nombrada por el juzgado. Sobre tal cuestión, la sentencia de la Audiencia no contiene argumento alguno. (…)

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (sentencias 180/2011, de 17 de marzo y 706/2021, de 19 de octubre).

(…)

Igualmente, en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, tras la entrada en vigor de la nueva ley, hemos proclamado que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", con los matices que se explica a continuación. En la sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, se respeta la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones". En la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, se estima el recurso extraordinario por infracción procesal por falta de motivación, por haber prescindido de la voluntad de la persona con discapacidad en un supuesto de autocuratela. Se respeta la voluntad de la causante en otro caso similar en la sentencia 734/2021, de 2 de noviembre.

Por consiguiente, prescindir de la voluntad exteriorizada por el demandado, dada la trascendencia que se le otorga en la nueva ley (actualmente arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC) y jurisprudencia citada, requiere una motivación especial que brilla por su ausencia, con lo que, en la nueva sentencia que se dicte, se deberá manifestar expresamente al respecto, explicitando las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia en tal aspecto exteriorizada por el demandado.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conduce a que no proceda entrar en el examen del recurso de casación, sin perjuicio de que este se interponga, en su caso, contra la nueva sentencia, que deberá dictar la Audiencia, adaptada además a la nueva legalidad constituida por la ley 8/2021, por mor de su Disposición transitoria sexta.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0bf57a180d2ed7da/20220117

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia