Cada día es más habitual: cuando hay un matrimonio formado con un extranjero/extranjera, o que no se ha celebrado en España, a la hora del divorcio (o separación) hay que atender a dos cuestiones:
2.- LEGISLACIÓN APLICABLE: será la Ley española si al momento de presentar la demanda, ambos cónyuges tuvieran la nacionalidad española. No obstante hay normas para la Unión Europea: los cónyuges pueden decidir de mutuo acuerdo que se aplique la legislación del país donde residan o hayan residido por última vez. Por ejemplo: un matrimonio de español y marroquí puede divorciarse en España por la Ley marroquí, siempre que no resulte contraria al orden público.
Cuando además hay hijos menores o económicamente dependientes, debe decidirse sobre las medidas paternofiliales: custodia, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda, etc. Como norma general, si los hijos menores residen en España se aplicará la ley Española (art. 22 cuater d) LOPJ) o si el demandante es español o reside habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde 6 meses de la presentación de la demanda. Porque en los procedimientos en España cuando el juez está tramitando un divorcio con hijos menores tiene que pronunciarse obligatoriamente sobre: la disolución del vínculo; las medidas personales sobre los menores; las cargas familiares (alimentos, pensiones compensatorias) y, en su caso, el uso de la vivienda familiar y la disolución del régimen económico-matrimonial (artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
No obstante cuando en el procedimiento de divorcio hay elementos extranjeros, cada una de las solicitudes de la demanda debe tratarse como si fuese una demanda independiente. Así por ejemplo, para interponer una demanda de divorcio con elemento extranjero que no resida en España, los juzgados españoles pueden ser competentes por el criterio de la residencia del demandante (como he mencionado anteriormente), pero también lo pueden ser los de la residencia del demandado extranjero (Si es Unión Europea, artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003, Bruselas II bis, en materia matrimonial y de responsabilidad parental). Y en cuanto a medidas paternofiliales, si los hijos residen en España, únicamente serían competentes los españoles, pero respecto a alimentos, la demanda podría interponerse (artículo 3 del Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos) en el Estado miembro de residencia del demandado o en el de la residencia del acreedor de alimentos. El demandante podría elegir donde interponer su demanda, aunque en cuanto a orden tendría que interponerse primero la demanda de divorcio y alimentos en el Estado extranjero, y una vez presentada o presentadas, se puede presentar la demanda de medidas paternofiliales en España si es la residencia de los hijos.
En cuanto al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de separación y divorcio (que no nulidad) hay que preguntarse primero si proceden de tribunales de la Unión Europea (salvo Dinamarca). Si no es así, habrá que solicitar ante el Juzgado el reconocimiento de la declaración de ejecutoriedad a través de un procedimiento judicial llamado “exequatur”. Es muy importante conocer este punto, puesto que las medidas decretadas en un divorcio en Europa no valdrán nada en los países fuera de la Convención de la Haya.
Otro asunto a tener en cuenta para este tipo de divorcios es el derecho de residencia en caso de divorcio, si se mantiene o no (en caso de separación se mantiene al no haber ruptura del vínculo matrimonial). El divorcio de un extranjero (no de la UE) no implica la pérdida de tarjeta de residencia comunitaria, pero sí deberá modificar su tarjeta de residencia comunitaria por la de régimen general, es decir, la tarjeta de residencia y trabajo, debiendo haber estado casado o en pareja de hecho reconocida durante al menos tres años, acreditando que al menos uno de ellos ha residido en España.
También mantendrá su condición de residencia si habiendo hijos comunes, la custodia de los mismos se le atribuya al progenitor extranjero, o bien se establezca un régimen de estancias con ellos cuando residan en España.
Una última opción para mantener la residencia: que se acredite haber sido víctima de violencia de género o alguna otra circunstancia especial (como víctima de trata de seres humanos por su pareja o cónyuge).
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
