DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

    A día de hoy, nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado muy claro que la custodia compartida es el sistema que debe establecerse para los hijos menores siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Se trata de la norma general y no de la excepción.

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Pues bien, una reciente Sentencia del Supremo también nos recuerda que, aunque deba ser la norma general, no siempre es posible establecer este sistema de guarda y custodia compartida, aun cuando incluso se haya acreditado la actitud y aptitud de ambos progenitores. Nos referimos a la STS 750/2015 de 30 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012015100724).

En el caso en cuestión, tanto en primera instancia como en segunda instancia, la custodia de los hijos menores se otorgó a la madre, basándose principalmente en el informe del equipo psicosocial que determinó "que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental".

Como hemos dicho, tanto la actitud como la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia quedaba acreditada e incluso el apego que sienten los menores por los dos. Sin embargo, "la fuerte conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, (...) no nos hacen apreciar el cambio a una custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ".

Por ello, el Supremo desestima el recurso de casación bajo la afirmación de que la Sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente el interés del menor y de que el Supremo no es una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia: es el Juez a quo quien ha examinado los hechos probados y ha motivado suficientemente la conveniencia o no del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"(...) la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores."

Por todo lo expuesto -dice el Supremo- no se deduce que el cambio a un sistema de custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores: aunque se ha visto reducida en su intensidad, no se ha superado la situación de conflictividad entre los progenitores, que aun habiéndola mantenido alejada de los subsistemas filiales, evidencia la "falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".

Como detalle final, la Sentencia impone las costas procesales al recurrente.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

    En nuestra anterior entrada hablábamos de dos nuevas Sentencias de 2016 en las que se incidía por enésima vez en que la custodia compartida debe establecerse como lo normal y deseable y no como una excepción.

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    Pues bien, de 2015 nos dejábamos una Sentencia en el tintero que sale a la luz ahora, STS 753/2015 de 30 de diciembre, y aunque redunda nuevamente en la doctrina jurisprudencial del Supremo con respecto a la custodia compartida, tiene aspectos novedosos e interesantes:

    La Sentencia de instancia, a pesar de reconocer la idoneidad de ambos progenitores, rechazaba establecer un sistema de custodia compartida para el hijo, principalmente por la edad del menor (3 años) y "en evitación de excesivos traslados y cambios de domicilio desestabilizantes" (el constante cambio de residencia del menor en una custodia compartida convirtiéndole en un "niño maleta", suele ser utilizado para defender el establecimiento de una custodia monoparental).

    Sin embargo, nuestro más Alto Tribunal establece la custodia compartida puesto que:

- La sentencia de instancia no concreta el interés del menor, porque reconoce la idoneidad de ambos progenitores y sin embargo no concede la custodia compartida en base a la escasa edad (3 años). Al respecto dice el Fundamento de derecho segundo: "La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres."

- La supuesta adaptación a las medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre "a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )." (Fundamento de derecho segundo)

- Porque la custodia compartida fomenta un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

- En cuanto a la deslocalización del menor, la Sentencia manifiesta que los cambios de domicilio son una consecuencia inherente a la separación física de los padres. Fundamento de derecho segundo: "En tercer lugar, las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 rechazaron el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

    Sobre el uso de la vivienda familiar ya hablamos en una anterior entrada:

USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR

    Pero ¿qué ocurre cuando se establece un sistema de guarda y custodia compartida para los hijos menores de edad?, ¿qué pasa con el uso de la vivienda familiar? ¿A cual de los progenitores se le concede?.

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    Ya existían sentencias del Supremo (y nos hicimos eco de ellas en algún tuit de nuestra cuenta @abogadodefmilia), que dictaminaban que para el caso de establecerse un sistema de guarda y custodia compartida para los hijos, la atribución del uso de la vivienda familiar quedaría limitada temporalmente. Así, en el caso de la STS 593/2014 de 24 de octubre, se limitaba el uso a dos años, y fijaba criterios para asignar el uso de la misma en los casos en los que se estableciera un sistema de custodia compartida.

    Cuando la guarda y custodia de los hijos es compartida, la autoridad judicial puede aplicar el criterio de atribuir la vivienda al progenitor más necesitado, al igual que se aplica cuando no hay hijos. Esta atribución será temporal y en cualquier caso, esta mayor necesidad de uno de los cónyuges deberá acreditarse (ingresos económicos, gastos, perspectivas de futuro, etc.). Además, la atribución del uso de la vivienda a favor del cónyuge más necesitado, desaparecería cuando dicha necesidad ya no existiera: por mayores ingresos económicos, por convivir con otra pareja o por disponer de otra vivienda.

    Más recientemente, en la STS 658/2015 de 17 de noviembre (Id Cendoj: 28079110012015100675), el Tribunal Supremo, además de fijar un sistema de guarda y custodia compartida al considerar sustancial que la hija menor tenga en la actualidad 10 años, desde los 2 en los que se dictaminaron las medidas de una custodia materna, y porque en la práctica habitual la menor pasaba el tiempo con ambos progenitores de manera indistinta; establece que con la custodia compartida ya no habrá una, sino dos residencias familiares, por lo que ya no es preciso atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los progenitores, existiendo paridad económica entre ellos, y por tanto siendo imposible aplicar el criterio del progenitor más necesitado. Aun así, se le hace una atribución temporal de un año a favor de la madre (actual usuaria por haber tenido la custodia de su hija), para facilitar a ella y a la menor la transición a una nueva residencia. Transcurrido dicho año, la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Fundamento de derecho octavo:

 "(...)Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL. TAMBIÉN EN 2016

    El próximo 29 de abril se cumplirán tres años de la ínclita Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, que abrió la puerta al establecimiento de la custodia compartida como norma general y no como un sistema excepcional, definiendo por primera vez con ánimo de sentar doctrina un concepto jurídico indeterminado como era el de la custodia compartida: el sistema que permite hacer efectivo el derecho de los hijos menores a relacionarse con ambos progenitores, obligando a que sea establecido "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Foto: www.abc.es   

Pues bien, en 2016 ya se han dictado dos nuevas sentencias que ratifican esta doctrina. Sentencias que se unen a las otras tantas que ha ido dictando nuestro más Alto Tribunal desde la señalada fecha del 29 de abril de 2013. En general, estas dos sentencias de 2016 no aportan nada nuevo, pero sí nos recuerdan todo lo manifestado por el Supremo en resoluciones anteriores.

Así tenemos la STS 9/2016, DE 28 DE ENERO de la que extraemos lo siguiente:

- Aunque previamente se hubiera establecido un sistema de guarda y custodia monoparental, que incluso hubiera podido funcionar perfectamente, el hecho de no establecer una custodia compartida supondría “petrificar la estabilidad del menor”. De nuevo reincide en la idea de que aunque el sistema monoparental haya funcionado no es obstáculo para establecer un sistema de guarda y custodia compartida.

- Además añade (Fundamento Jurídico Segundo) que “la adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

- Vuelve a incidir en la idea de que lo más beneficioso para los hijos, el interés del menor, se alcanza con el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, que debe establecerse puesto que “no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores” (al hilo de lo expuesto en las Sentencias 761/2013 y 762/2013 en las que se invertía la carga de la prueba, debiéndose acreditar que un sistema de custodia monoparental era más beneficioso en contraposición con la guarda y custodia compartida).

- También nos recuerda en esta sentencia, y apartándose del terreno jurídico, los constatados beneficios de la custodia compartida a nivel psicológico, tal y como hizo en su momento en la STS 576/2014: “se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; Se evita el sentimiento de pérdida; No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; Y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.

Nuestra segunda sentencia a comentar es la STS 33/2016 DE 4 DE FEBRERO, que nos dice:

- Que pese a ser reconocida la capacidad del padre, en instancia se exigía una sólida presencia de este para establecer la custodia compartida y por eso la denegaba, planteando, eso sí, la ampliación del régimen de visitas. Nuestro más Alto Tribunal rechaza esta motivación alegando que "la redacción del artículo 92 (Código Civil) no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

- Y partiendo de que la custodia compartida debe ser lo normal y deseable, y que debe establecerse siempre que sea posible, y en este caso es posible, el Supremo fija la custodia compartida con los siguientes argumentos:

- El Interés de la niña no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Supremo.

- Petrifica la situación de la menor.

- Impide la normalización de relaciones con ambos progenitores, con una adaptación que permita, dada su edad, avanzar en sus relaciones con el padre.

- Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura.

- Estableciendo la custodia compartida, se prima el interés del menor que exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores.

- No se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

GASTOS DE TRASLADO: ENTREGAS Y RECOGIDAS DEL MENOR

    Mediante las Sentencias 289/2014 de 26 de mayo y 685/2014 de 19 de noviembre nuestro Tribunal Supremo ratificó como doctrina jurisprudencial que los gastos de traslado en relación con las visitas del menor con el progenitor no custodio, deben ser repartidos de manera equitativa entre ambos progenitores, de forma que ambos sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Foto: www.guiainfantil.com

    De estas sentencias ya hablamos en la siguiente entrada:

REPARTO EQUITATIVO DEL TIEMPO Y DE LOS COSTES DE TRASLADO DE LOS HIJOS

    

Pues bien, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, Resolución nº664/2015, de 19 de noviembre Id Cendoj: 28079110012015100645, estima un recurso de casación por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo. En este caso, el recurrente es un padre que entiende que al trasladarse la madre unilateralmente, con la hija menor, de Sagunto (Valencia) a Benacazón (Sevilla) ha incrementado notoriamente los gastos que el padre debe desembolsar para poder ver a su hija, lo que va en perjuicio de la menor, al dificultar el contacto con el padre, pese a lo cual en la sentencia recurrida se determina que el padre debe recoger y retornar la menor con cargo a su propio patrimonio.

Por ello, nuestro más Alto Tribunal, vuelve a dejarnos claro que para determinar cual de los progenitores es el obligado a trasladar y retornar al menor al inicio o finalización del régimen de visitas, se habrá de estar a lo que acuerden las partes. Pero en defecto de acuerdo:

a) El progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del custodio para ejercer su derecho de visita, y cuando éste finalice, el progenitor custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) "Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial."

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia que obligará a singularizar las medidas a adoptar.

El caso de la Sentencia que nos ocupa, se resolvió de la siguiente manera:

"Consta acreditado que el padre trabaja como masajista deportivo, mientras que la madre es licenciada en psicología y convive con otra pareja. Por tanto, uno tiene medios económicos suficientes y ella tiene formación universitaria como para optar a trabajo dependiente o autónomo, el cual ha desarrollado en alguna ocasión, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia citada, el padre deberá recoger a la hija en el centro escolar y será la madre quién irá a por ella al domicilio paterno (o lugar que se establezca en ejecución de sentencia) cuando concluya el régimen de visitas o estancia, todo ello sin perjuicio del deseable acuerdo de las partes en tanto no viole el interés de la menor.

De la misma manera podrán optar por que el viaje se haga en la línea de tren AVE existente entre Valencia y Sevilla, usando servicio de acompañante de menores, de forma que el padre abonará el billete de la menor de Sevilla a Valencia y la madre el de Valencia a Sevilla, con lo que le evitan a la menor el desplazamiento de 1400,8.-km en automóvil o autobús, de ida y vuelta."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia