SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA EN INTERÉS DEL MENOR

En esta entrada, voy a analizar una nueva Sentencia del Supremo, un tanto desconcertante en mi opinión y que deja muchas dudas sobre los "factores" que se han tenido en cuenta para denegar una guarda y custodia compartida: la Sentencia 155/2017, de 7 de marzo (ID Cendoj: 28079110012017100150), que deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre una hija menor de edad.

Foto: http://www.serpadres.es

Como antecedentes de hecho tenemos: en 2014, el Juzgado de primera instancia nº7 de Getafe dictó sentencia atribuyendo a la madre la custodia de la hija de 9 años de edad, con un régimen de visitas adecuado para el padre, pese a que el padre había solicitado la custodia compartida de su hija. El padre recurrió y la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la sentencia de instancia un año después. Contra dicha sentencia recurrió en casación el padre y el Supremo desestima el recurso ratificando la Sentencia de instancia.

Según el Supremo, se ha atendido a varios factores como el horario laboral de la madre, los apoyos socio-laborales con los que cuenta y el que haya sido ella la encargada del cuidado de la menor. Y concluyente es el informe psicológico que no aconseja establecer un régimen de custodia compartida, además de por estos factores, por el apego de la menor a la madre, la falta de acuerdo entre los progenitores y un importante grado de conflictividad. Recuerda aludiendo a otras sentencias (todas ellas anteriores a la ínclita 257/2013 de 29 de abril) que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"SEGUNDO.- (...) hay que tener en cuenta que la sentencia de apelación se remite a los argumentos de la sentencia de primera instancia, en la cual se alude al hecho de que el informe pericial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia compartida de la menor dado el actual apego a la madre, de modo que quedaría comprometido el propio interés de la menor que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los progenitores y sí un importante grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar una adecuada atención a la menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero la niña ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor disponibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que según la juzgadora de primera instancia -opinión que es ratificada por la Audiencia- justifica la atribución de la guarda y custodia la madre atendiendo a la corta edad de la menor y al encontrarse la madre en mejor posición para el ejercicio de dicha función. Se atiende para ello a distintos factores como su horario laboral, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre.

TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial (...) El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ). Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

De ello se desprende que la conveniencia para la menor de mantenerse en la situación actual, según los criterios que se han manifestado en el anterior fundamento jurídico, ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la condena en costas al recurrente".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PENSIÓN COMPENSATORIA INDEFINIDA SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

Sobre la pensión compensatoria ya hablamos en anteriores entradas, entre ellas:

PENSIÓN COMPENSATORIA: CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS PARA SU ESTABLECIMIENTO

Foto: http://www.diariosur.es

A continuación, vamos a tratar de arrojar algo más de luz sobre esta pensión tan controvertida, sobre todo por la discreccionalidad que -en mi humilde opinión- existe tanto a la hora de determinar su cuantía, como en la fijación de su límite temporal. Y lo haremos analizando la Sentencia del Tribunal Supremo nº128/2017 de 24 de febrero (Id Cendoj 28079110012017100130), en virtud de la cual se acuerda establecer como indefinida una pensión compensatoria que en primera y segunda instancia se había establecido con limitación en el tiempo.

Como antecedentes de hecho, nos encontramos con la petición de una pensión compensatoria de duración indefinida por parte de la esposa de 500.-€. La sentencia de primera instancia fija la misma en 150.-€ y la limita a tres años. La esposa recurre y en segunda instancia se mantiene el mismo importe pero se amplía la misma a cinco años alegando que "ha de partirse de la edad de la apelante, 56 años y la dedicación al cuidado de la familia, hecho no contradicho (...), también la duración del matrimonio, 30 años, y posibilidades del obligado y necesidad de la esposa, de modo que parece razonable, manteniendo la cuantía de la pensión, aumentar la duración de la misma a cinco años, dando acogida así a una parte del recurso".

Ante tal decisión, nuevamente la esposa formula recurso de casación ante nuestro más Alto Tribunal. Y el Tribunal Supremo resuelve:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"SEGUNDO .- (...) 

Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016 de 11 de mayo : «Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC* (...) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. 

(*NOTA: Factores del artículo 97CC: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.) 

Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio». 

La aplicación de esta doctrina al caso determina la casación de la sentencia, por cuanto, desde el escrupuloso respeto a los hechos probados, realizando el juicio prospectivo a que se ha hecho mención, se ha de concluir que el de la sentencia recurrida no se muestra lógico y racional. Si se tiene en cuenta la edad de la recurrente (56 años al momento de presentar la demanda), que su matrimonio ha durado más de 30 años, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hijos habidos en el matrimonio, que sólo ha trabajado esporádicamente en el negocio del marido y que como único ingreso tiene 425 euros mensuales, durante dos años, correspondientes por ayuda como víctima de violencia de género, la conclusión, con alta probabilidad y certidumbre es que no supere el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes (sentencia 304/2016 , antes referida). 

TERCERO .- Por consiguiente ha lugar al recurso y debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala asumir la instancia para establecer el carácter indefinido de la pensión compensatoria, mantenida por la Audiencia Provincial en 150 euros, la que deberá actualizarse anualmente conforme a los índices correspondientes ( art. 97, último inciso del C. Civil )."

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

SE DENIEGA UN CAMBIO DE CUSTODIA COMPARTIDA A CUSTODIA MONOPARENTAL

En el supuesto que vamos a analizar en esta entrada, es la madre quien considera que la guarda y custodia compartida acordada por ambos progenitores en virtud de convenio regulador, no es la más beneficiosa para sus hijos, argumentándolo en que el padre no está atendiendo adecuadamente a los hijos y que incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con éste, que prohíbe el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de éstos ni la medicación que precisan. Además alega una situación de depresión que atraviesa el padre como consecuencia de haber perdido el empleo. Por todo ello, solicita una modificación de las medidas consistente en la atribución de una guarda y custodia materna y la supresión del régimen de estancias o que se realicen en un Punto de encuentro familiar de forma tutelada. El juzgado de instancia (nº3 de Paterna) denegó a la madre sus pretensiones por considerar que el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en ese tiempo no se apreciaba una modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la depresión del padre consideró que no era especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre. Además añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con su padre.

Foto: http://cincodias.com

Sin embargo en segunda instancia la cosas cambiaron: la Audiencia Provincial de Valencia estimó el recurso de la madre fundamentándolo en que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y que el trastorno depresivo del padre, aunque no le impedía cuidar a sus hijos, sí se tenía en cuenta con el resto de pruebas para considerar que la madre era la más idónea para su cuidado. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar más tiempo con su padre, no se tenía en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. Eso sí, además de modificar la guarda y custodia compartida a una guarda y custodia materna, fijó un régimen de visitas muy amplio a favor del padre (fines de semana alternos de viernes a domingo y dos tardes entre semana con pernocta).

El padre recurre al Tribunal Supremo, y nuestro más Alto Tribunal, estimando su recurso en Sentencia 116/2017, de 22 de febrero (Id Cendoj: 28079110012017100103) contradice la decisión de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.

Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).

No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.

TERCERO.- Procede por ello la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida y confirmando la dictada en primera instancia, sin condena en costas causadas en ambas instancias y por el presente recurso (artículos 394 y 398 LEC) y con devolución del depósito constituido."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS POR EL NACIMIENTO DE UN NUEVO HIJO

El nacimiento de un nuevo hijo fruto de una posterior relación, no era causa suficiente para modificar una pensión de alimentos de un hijo anterior, no se consideraba "per se" una alteración sustancial de las circunstancias (que requiere el artículo 91 del Código Civil) para modificar una pensión de alimentos. No obstante, se tenía en cuenta si existían otras circunstancias como una modificación de las economías de alguno de los progenitores. Esta es la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo y lo que -a grosso modo- vienen a decirnos las Sentencias del Supremo, Sentencia 250/2013 de 30 de abril de 2013, que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016.

Foto: http://www.abc.es

Nuevamente, el Tribunal Supremo analiza esta cuestión en una reciente Sentencia 61/2017 de 1 de febrero. Como antecedentes de hecho tenemos que Don Sebastián y Doña Evangelina tienen un hijo, Juan Alberto, nacido en 2003. En 2009 aprobaron un convenio regulador estableciendo una pensión de alimentos de 330 euros mensuales. Posteriormente, en 2010, Don Sebastián contrae matrimonio y nace un nuevo hijo (en 2015 nace un segundo hijo), por lo que formula demanda de modificación de medidas paternofiliales para reducir la pensión de alimentos a 180 euros mensuales (150 después del nacimiento del nuevo hijo); pretensión que fue denegada en ambas instancias.

El alimentante disfruta de la misma situación laboral y económica antes y después del nacimiento de sus dos nuevos hijos, si bien, su actual esposa desarrolla un trabajo de venta minorista de artículos de papelería cuya actividad arrojó pérdidas, por lo que apenas contribuye a la economía familiar. Esto supone que es Don Sebastián quien debe contribuir a la manutención de sus dos nuevos hijos, lo que implica una disminución de su fortuna a pesar de que tenga los mismos ingresos.

El Supremo resuelve:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- El recurso se estima.

La sentencia recurrida reitera su propia doctrina en el sentido siguiente: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores». La sentencia desconoce la jurisprudencia reiterada de esta Sala en la interpretación y aplicación de la norma invocada en el recurso, lo que supone no solo un tratamiento desigual a situaciones iguales, sino que justifica el interés casacional del recurso que formula por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, y que de otra forma no hubiera sido admitido. La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante».

En este mismo sentido se había pronunciado la Sentencia de fecha 10 de julio de 2015 del Tribunal Supremo: “El nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna…”.

Por tanto, dos son los criterios a tener en cuenta para que proceda una modificación de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos de una anterior relación:

- Nacimiento de un nuevo hijo fruto de una relación posterior.

- Situación económica de la nueva unidad familiar del alimentante. Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO LIMITADO DE LA VIVIENDA CON HIJOS MENORES DE EDAD

En una anterior entrada ya analizábamos la limitación del uso de la vivienda en hijos mayores de edad:

 USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

Foto: http://www.elmundo.es

Ahora el Supremo nos ilustra sobre la posibilidad -siempre excepcional- de limitar también el uso de la vivienda familiar aunque los hijos sean menores de edad. En el caso que nos ocupa, se trataba de una vivienda propiedad exclusiva del padre (progenitor no custodio) y que sólo habían ocupado durante los cinco últimos años. Hablamos de la Sentencia 117/2017 de 22 de febrero (Id Cendoj 28079110012017100109).

En primera instancia se acordó el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos menores. En la Audiencia Provincial se limitó tal derecho de uso de la misma por un tiempo máximo de cuatro años desde la fecha de firmeza de la resolución, momento en el cual, el importe de la pensión alimenticia se incrementaría en cien euros por hijo.

La madre interpuso recurso de casación y el Tribunal Supremo lo desestimó:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO.- (...)

2. La sentencia reconoce que la atribución del derecho de uso, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es «una manifestación del principio del interés de los menores que no puede ser temporalmente limitado por el juzgador mientras aquellos sigan siéndolo, por cuanto el interés que protege el artículo 96 del Código Civil no es la propiedad de los bienes, sino los derechos de los menores en situaciones de crisis».

3. Ahora bien, pese a reconocer el carácter taxativo de esta doctrina jurisprudencial, argumenta lo siguiente: «...el propio Tribunal Supremo viene admitiendo en alguna de sus resoluciones más recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil -cuya pronta modificación y más completa regulación considera el propio Tribunal Supremo debe producirse de manera inexcusable-, en atención a las especiales circunstancias personales y laborales de los progenitores y cuando esa facultad de limitación constituya una solución razonada que no perjudique el interés de los menores por contar los progenitores con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de habitación de los mismos, o cuando la atribución indiscriminada del referido derecho de uso y disfrute exclusivo supone un abuso de derecho que no debe ser amparado por los artículos 7 y 96, ambos del Código Civil.» Esto último es lo que entiende esta Sala que concurre en el presente supuesto, en que la vivienda que ha constituido el domicilio familiar en los últimos cinco años de convivencia de la pareja litigante y sus dos hijos menores de edad es de propiedad exclusiva del apelante; dicha relación sentimental entre el apelante y la apelada es anterior al mes de enero de 2009, comenzando a vivir juntos en otro domicilio en régimen de alquiler al nacimiento del primero de los hijos, finalizando la relación en el mes de marzo de 2014 cuando Dª Angustia abandona la vivienda en compañía de sus dos hijos y se traslada a vivir a otro domicilio próximo al que fuera última vivienda familiar en el que ha permanecido al menos hasta el dictado de la resolución ahora recurrida.

En este sentido, entendemos al menos justificada la posibilidad propugnada con carácter subsidiario por el sr. Samuel de efectuar una atribución solo temporal del derecho de uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar durante el último periodo de la relación de pareja habida entre los litigantes y hasta el momento de la crisis de convivencia que determinó la salida del domicilio de la sra. Angustia , en atención tanto (1) al hecho incuestionado de que la vivienda es de su exclusiva propiedad, (2) como a que la misma ha servido de vivienda familiar solo durante los últimos cinco años; (3) que la salida del referido domicilio se produjo por iniciativa de la sra. Angustia en el mes de marzo de 2014 sin que se suscitase cuestión alguna en relación con el indiscutible derecho de habitación de los menores, accediendo de manera inmediata a una vivienda en las proximidades del domicilio familiar en el que se ha mantenido sin controversia alguna al menos hasta el dictado de la resolución recurrida; que absolutamente nada se ha probado acerca de las posibilidades económicas de Dª Angustia ; y que a pesar del recurso formulado por el sr. Samuel en relación con el importe de la pensión de alimentos a su cargo, se considera acreditado que dispone de ingresos suficientes no solo para el abono de la pensión alimenticia establecida en la instancia, sino además para subvenir de manera expresa a la atención de las necesidades de habitación de sus hijos menores de edad, incrementando la referida pensión en la cantidad de cien euros mensuales más para cada uno de ellos (100 Eur. al mes), una vez cese el periodo temporal de 4 años desde la firmeza de esta resolución que se fija como límite temporal de atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la que fuera vivienda familiar a favor de los dos hijos menores de edad de la pareja y de Dª Angustia , al ser esta la progenitora a quien se confiere la guarda y custodia de los dos menores."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA: ADICCIÓN SUPERADA Y MALA RELACIÓN NO IMPUTABLE AL SOLICITANTE

En esta entrada vamos a analizar una nueva Sentencia del Supremo que concede la custodia compartida, Sentencia 751/2016 de 22 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012016100712). Lo curioso de este caso radica en que la madre se oponía a la custodia compartida del padre respecto de una hija de corta edad (todavía sin escolarizar) por su pasado de adicción a las drogas y por la relación conflictiva con ella. En primera instancia se desestima la demanda del padre, pero la Audiencia Provincial establece la custodia compartida que finalmente ratifica el Supremo:

Foto: http://www.vocesenelfenix.com

- Respecto de la adicción a las drogas del padre se considera superada, y aunque por ello en el pasado (doce años antes) los Servicios Sociales le retiraron la custodia de una hija de una anterior relación, tras haber superado sus problemas de dependencia y estar completamente rehabilitado, se la devolvieron (a él y no a su madre) y ejerce la custodia paterna de esa hija desde hace varios años sin ningún problema (lo cual, lejos de acreditar su incapacidad acredita justo lo contrario: su idoneidad como padre). Y tampoco ha resultado acreditado que el padre esté en la actualidad en situación de dependencia de sustancias estupefacientes ni en tratamiento por alteraciones psíquicas (la carga de la prueba es de quien lo alega -en este caso la madre- y no se puede imputar al padre la falta de pruebas que acrediten haber superado su dependencia, habiendo reconocido el informe psicosocial su idoneidad como padre).

- En cuanto a la relación conflictiva, no se aprecia en la conflictividad de ambos progenitores una contradicción con la custodia compartida porque no es obstaculizadora. Si sólo el hecho de existir conflicto fuera causa para impedir el establecimiento de la custodia compartida, "bastaría acudir al expediente y buscar de modo sistemático un enfrentamiento, real o ficticio, con el otro progenitor para impedir el establecimiento de un régimen de custodia que de modo generalizado comienza a implantarse en nuestro derecho de familia como el sistema más general y aconsejable de guarda y custodia". La madre tampoco concreta ni justifica que el déficit de comunicación entre ambos es imputable al padre.

Por tanto, no concurre en el presente supuesto motivo alguno que impida el establecimiento de una guarda y custodia compartida que, habida cuenta la edad de la menor se establece semanal para que tenga un contacto muy frecuente con los dos progenitores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- Decisión de la sala.

Se desestiman los motivos.

Sobre la carga de la prueba debemos declarar que es la Sra. Brigida la que entiende que el Sr. Alfonso no es apto para el cuidado de su hija, lo que le inhabilitaría par la custodia compartida, sin embargo en el informe psicosocial consta: 

«El padre refiere historial de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico asociado a un trastorno por dependencia de sustancias. Se refiere actual remisión total sostenida sin embargo, no se aportan al procedimiento informes relativos a tal circunstancia y/o diagnóstico, ni datos sobre profesionales que hayan intervenido en proceso psicoterapeútico, por lo que se desconoce el alcance y situación real con relación al cuadro que pudiera presentar en la actualidad el evaluado.

»Con respecto a la prueba psicométrica "Cuida" aplicada;

»Ambos presentan capacitación/aptitud media para la asistencia de las necesidades psicosociales de la menor».

De esta prueba se deduce la aptitud del padre, sin que se le pueda imputar la responsabilidad de la falta de informes complementarios que nadie le ha pedido, por lo que no se le puede cargar con la falta de una prueba que no se ha propuesto (art. 217 LEC). Unido a ello la valoración probatoria, fundada en el informe psicosocial se ajusta a las norma de la lógica, de forma que se tutelan efectivamente los derechos de la ahora recurrente (art. 24 de la Constitución).

(...)

QUINTO.- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

En la resolución recurrida se considera que las relaciones sin ser idílicas no son obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, razón por la que no puede entenderse que haya una valoración ilógica de la prueba practicada ( art. 24 CE), máxime cuando ni se concreta ni justifica por qué dicho déficit de comunicación se imputa al padre ( sentencia 369/2016 de 3 de junio).

(...)

SÉPTIMO.- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

La recurrente se basa en aspectos parciales y manipulados de las declaraciones prestadas, efectuando un análisis desviado de dichas pruebas, pues si bien el Sr. Alfonso fue drogadicto, estuvo en rehabilitación, tuvo depresiones e intentó suicidarse; ello acaeció cuando estaba sumido en el proceso de adicción, hacía doce años. Ninguna de dichas disfunciones acaecen en la actualidad, por lo que no pueden fundar la inhabilidad del padre para atender a su hija.

(...)

NOVENO. Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

El argumento que utiliza la recurrente más bien sirve para apoyar la idoneidad como padre del Sr. Alfonso , quien tuvo una hija de un anterior relación ( Tania ), cuya custodia le fue retirada por los Servicios Sociales, mientras estuvo en proceso de rehabilitación, época en la que la custodia fue conferida a la abuela paterna, y tras ello los mismos Servicios atribuyeron la custodia al Sr. Alfonso y no a la madre de Tania , lo que evidencia su total recuperación, por lo que tampoco se infringe el art. 24 CE. (...)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia