NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL OTRO.

En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).

En otra entrada anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre hacia la madre:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el supuesto que vamos a analizar, la STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- “ (…)

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo , y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

SÉPTIMO.- (…)

1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados: "1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).

ENLACE A LA SENTENCIA: 

STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 94.4 CC Y 156CC. NO PROCEDE RÉGIMEN DE VISITAS SI HAY DENUNCIA O INDICIOS DE VIOLENCIA

La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, aprovecha también para realizar una serie de reformas en el Código Civil en materia de derecho de familia. ¿Y qué tienen que ver estas reformas con las personas con discapacidad?. Nada, pero las han colado. ¿Con qué intención? Pues…que cada uno-una-une saque sus propias conclusiones de esta reforma que entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021:

El artículo 94 del Código Civil venía a decir que “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

Con la NUEVA REDACCIÓN DEL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este párrafo supone, por ejemplo, que bastará la interposición y admisión (diligencias previas) de una denuncia por violencia doméstica o por violencia de género, sin distinguir la gravedad (para ser "violencia de género" podría bastar un "improperio" soltado por el hombre en un momento de “calentón”, incluso aunque la mujer también se lo hubiera soltado a él) para no fijar o suspender un régimen de visitas a favor de los hijos con el denunciado o denunciada (en este caso, la autoridad judicial poco puede hacer salvo cumplir con la Ley). Y aunque no exista tal denuncia, si el juez advierte de indicios fundados de violencia doméstica o de género, también lo hará. Es decir, a contrario de lo que expresaba la vieja redacción del Artículo 94Cc, ahora el juez no "podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen”, sino que deberá hacerlo automáticamente (ningún margen de maniobra tendrá ya).

No obstante lo anterior, sí que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancias motivada en el interés superior del hijo menor o del mayor con discapacidad previa evaluación de la situación paternofilial. Por tanto: aunque el juez motive el establecimiento de un régimen de visitas en estos casos, deberá existir una preceptiva evaluación de la situación paternofilial, lo cual le deja poco margen de maniobra, poca discrecionalidad al juez (y en caso de una mínima duda, aplicará la Ley y la Ley dice que se suspendan las visitas): si considera que procede no aplicar la ley y establecer un régimen de visitas, deberá motivar por qué debe fijarlo y además se le exige la obtención de un dictamen del equipo psicosocial dejando con esto al Juez atado "de pies y manos", exigiéndole este "plus probatorio" para permitirle que pueda decidir no aplicar la norma que ordena que deberán suspenderse las visitas del investigado o del "sospechoso". Y eso por no hablar de que ese "plus probatorio" el informe del equipo psicosocial, tiene una media de espera a nivel nacional de aproximadamente un año. Qué fácil es legislar "con brocha gorda" sobre estos asuntos sin tener la más mínima intención de dotar a la Justicia de medios, en este caso, de equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes sin tiempos de espera. 

En su día ya fue polémica la redacción del Artículo 92.7 del Código Civil sobre la custodia compartida cuando se fijaba que no procedía cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal o cuando el juez advirtiera de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ahora se va todavía más lejos: ya no es que no proceda una custodia compartida, sino que el legislador ordena al Juez que no establezca tampoco un régimen de visitas.

Juzguen ustedes si esta medida es desproporcionada (sin distinguir la gravedad de los hechos denunciados y bastando con que se admita a trámite una denuncia) y si puede dar lugar a un uso abusivo de la norma en situaciones de separación o divorcio, como –nadie me lo puede negar- sigue sucediendo con las denuncias “instrumentales” (no diré falsas) por violencia de género. En mi opinión esta reforma del Artículo 94, en lugar de solucionar problemas de familia, los va a agravar todavía más porque aunque en situaciones graves sí debiera procederse así, en el resto de situaciones (la mayoría) se le estará dando (más) gasolina al progenitor pirómano. Y lejos de frenar, esta medida lo que puede conseguir es potenciar el riesgo de violencia.

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POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 94.4C.C.:

Ya resulta cuanto menos curioso que la modificación del Artículo 94.4. del Código Civil se hace en la Ley 8/2021 para reformar la legislación para personas con discapacidad necesitadas de apoyo, y no en la Ley ORGÁNICA 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia, dictada dos días después. Porque...¿qué tiene que ver la reforma del Artícuo 94.4. Cc con las personas con discapacidad?: NADA. Entonces, y ya que determina suspender el régimen de visitas de hijos menores...¿no tendría más sentido haber reformado este Artículo 94.4.Cc en la Ley ORGÁNCA 8/2021 que trata de protección a la infancia y a la adolescencia?. Es evidente por qué se hizo así: mientras una Ley no es orgánica y no necesita mayoría absoluta para su aprobación, la Ley Orgánica sí que requiere de mayoría absoluta para su aprobación (y a lo mejor metiendo la reforma de este Artículo 94.4Cc hubiera costado más aprobarla)  Sin embargo, y en mi opinión, esta modificación del Artículo 94.4Cc, suprimiendo en ciertos casos el régimen de visitas de menores, afecta claramente a un derecho fundamental: el de la presunción de inocencia. El Artículo 94.4 se convierte en una norma sancionadora, privándole al investigado o al "sospechoso" de relacionarse con sus hijos. Y por ello, podría declararse inconstitucional tal reforma.

Esta reforma deja al juzgador con poco margen de maniobra para juzgar: ya lo hace el legislador por él, y esto es una verdadera intromisión en el poder judicial, impidiendo que la autoridad judicial pueda aplicar la ley en cada caso concreto tras la valoración de la prueba. Y además, le da la "vuelta a la tortilla": en lugar de que el juez pueda motivar la privación del derecho a visitas como excepción, a partir de la reforma el juzgador lo que único que puede es motivar que se establezca o se mantenga el derecho de visitas (ahora esto es la excepción).

Privar a los hijos automáticamente del contacto de uno de sus padres puede considerarse que atenta contra el derecho del menor. También vulneraría el derecho a la igualdad (Artículo 14CE) de los menores al ver cercenado su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad (Artículo 39CE).

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Si llegados a este punto, todavía no se ha percatado de la “intencionalidad” de la reforma del artículo 94Cc, a continuación analizo la “sibilina” reforma del artículo 156 del Código Civil. La nueva redacción (en negrita la novedad) del párrafo segundo de dicho artículo 156 dice:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando LA MUJER esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Con anterioridad a esta reforma ya existía la excepción que plantea el artículo 156 del Código Civil. Ahora, bastará con que la mujer (no el hombre) acuda al centro de la mujer de turno (atendiendo solo a mujeres ya son entidades claramente parciales: sería como poner a Piqué a arbitrar un Barça-Madrid –permítanme la comparación futbolística-) y que le hagan un “informe”, para que esa mujer evite tener que recabar el consentimiento del padre/hombre y mucho menos el del juez para que sus hijos acudan al psicólogo. Con esta reforma vigente desde el 3 de septiembre de 2021, la mujer no necesitará nada más para conseguirlo. La mujer, porque el hombre, si no hay acuerdo, no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para que le permita llevar a sus hijos a terapia psicológica. Sobra decir que no hay centros del hombre ni institutos del hombre.

Porque si los hijos necesitan asistencia psicológica, lo ideal es que haya acuerdo entre los progenitores, y a falta de acuerdo, (y salvo casos muy pero que muy excepcionales) que haya autorización judicial que el juez pueda decidir incluso apoyándose si le hace falta en un equipo psicosocial independiente, no parcial, que busque el bienestar del menor y no el de su madre o el de su padre. Aunque siempre he pensado que sin existir un motivo claro, si un progenitor insiste mucho en llevar a sus hijos al psicólogo…el que primero debería ir sería él.

Por cierto…¿y qué tiene que ver esta reforma legal con la reforma sobre las personas con discapacidad que es donde se regula? Está claro: NADA.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA REFORMA DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LEY ORGÁNICA 2/2022

Una nueva Ley, la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, reforma el régimen previsto en los artículos 807 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial) para regular expresamente la legitimación de los herederos del cónyuge fallecido para instar a la liquidación del régimen matrimonial conforme al procedimiento allí contemplado, que anteriormente necesitaba, por ejemplo, el acuerdo de los asesinos de las mujeres víctimas mortales de la violencia de género.

El artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado señala que concluido el inventario y, en su caso, una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos podrán solicitar la liquidación de este.

Nueva redacción del Artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Los juzgados de violencia sobre la mujer serán los competentes para resolver los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial:

«Artículo 807. Competencia.

Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.»

Esto también supone una nueva letra h) del apartado 2 del artículo 87ter de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial:

«Artículo 87 ter.

h) Los que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los que se insten frente a estos herederos.»

Esta modificación se basa en la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución, ya que si la mujer hubiera sobrevivido, el Juzgado de Violencia sobre la mujer habría sido también competente tanto el procedimiento de separación-divorcio-nulidad como el de la liquidación. Por ello, cuando los herederos demandan la liquidación del régimen en representación de la fallecida por violencia de género, la competencia debería atribuirse, también, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Es decir, con esta reforma el legislador está entendiendo como “no archivada del todo” la causa penal para que pueda liquidarse el régimen económico matrimonial, pues lo que dice la Ley es que en caso de archivo, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer pierde la competencia para resolver sobre la liquidación a favor del Juzgado de instancia. De esta manera, conserva esa competencia en materia de liquidación.

Esto supone también la reforma del apartado 1 del Artículo 808 LEC en este sentido:

«Artículo 808. Solicitud de inventario.

1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o sus herederos, podrá solicitar la formación de inventario.»

Acceso a la Ley:

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2022-4516

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CONTROVERTIDA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO CIVIL

El pasado 3 de agosto, con muchos ya de vacaciones -entre ellos un servidor-, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2018 de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de género. Entre otras cosas, en su disposición final segunda, se añade un nuevo párrafo segundo al artículo 156 del Código Civil que regula la patria potestad de los progenitores sobre sus hijos, debiendo ésta ejercerse conjuntamente por ambos o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A esto se añade el siguiente párrafo:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.».

Enlace al Real Decreto-Ley:

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-11135

Es decir, no es necesario que exista una sentencia condenatoria, ni siquiera firme para que uno de los progenitores pueda decidir una asistencia psicológica del menor. Bastaría una mera denuncia por malos tratos que inicie un proceso penal para que ese progenitor pueda llevar a su hijo menor de edad al psicólogo sin contar con el otro progenitor y sin pasar por la autorización judicial que hasta ahora era preceptiva en todos los supuestos.

El apartado VII de la Exposición de Motivos justifica dicha reforma de la siguiente forma:

"La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos". 

Sin embargo, en mi opinión, cualquier asistencia psicológica de un hijo menor, a falta de acuerdo entre sus progenitores, debería estar siempre acordada por un juez, que además de autorizar la intervención supervisará la misma, delimitando el tipo de atención psicológica, la clase de intervención y el profesional que debe realizarla; y no debería dejarse –en ningún caso- al criterio unilateral de uno de los progenitores. 

Porque, en mi opinión, esta polémica modificación del Artículo 156CC creará en un futuro más problemas y más conflictos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DE ENERO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el mes de enero de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA:

No procede custodia compartida porque el padre tiene una intensa actividad profesional y ello supondría una delegación intensa del cuidado de sus hijos en su actual pareja o en sus padres. Por ello procede mantener la custodia materna. SAP Bna sec.8 25/04/2017

12:28 - 16 ene. 2018 

Se cambia la custodia materna a paterna aunque la menor se opone y a pesar del cambio de localidad de residencia, ya que la hija de 12 años está severamente influenciada por la actitud de la madre q critica al padre, lo que afecta a su desarrollo. SAP Córdoba sec1 stc 04/05/2017

12:43 - 16 ene. 2018 

La condena por delito de lesiones del padre al abuelo materno es una señal de la conflictividad que dificulta mantener una actitud cooperativa como exige la custodia compartida por lo que debe descartarse. SAP Vizcaya sec.4 10/05/2017

Es reprochable la actitud de la madre custodia al trasladarse d residencia sin consentimiento del no custodio. Pero un cambio de custodia no es un premio o un castigo a los padres y actualmente no se aprecia q sea beneficioso un cambio de custodia para la hija. SAP Bna 24/04/2017

9:47 - 17 ene. 2018 

Pese a fijarse una custodia compartida hasta que el menor esté escolarizado, no es viable este sistema por la distancia de 1000km entre domicilios pues obligaría a someter al menor a dos colegios distintos, dos médicos distintos y un largo desplazamiento. STS 4/2018 de 10 de enero 

20:02 - 31 ene. 2018 

FILIACIÓN/PATERNIDAD:

En procesos de filiación se mantiene como primer apellido el materno salvo q se considere q lo contrario va a ser beneficioso para el menor. Ello en atención a su interés y a su dcho de imagen siendo ese apellido el que ha usado y por el que se le identifica. STS 651/2017 29 nov

10:53 - 16 ene. 2018 

GASTOS:

Si los gastos estan contemplados como extraordinarios en la resolución judicial no es necesario acudir al incidente declarativo previo que determine si es extraordinario (776.4°LEC), por lo que procede despachar ejecución. AUTO AP Bna sec.12 23/03/2017

11:00 - 17 ene. 2018 

PENSIÓN COMPENSATORIA:

Para tener derecho a pensión de viudedad por percibir pensión compensatoria, esta última debe tratarse de un pago periódico y duradero, y no de un pago único o de tiempo determinado (en cuyo caso no se considera p. compensatoria a efectos de la p. de viudedad) STS 895/2017 15 nov

10:56 - 5 ene. 2018 

Un documento por el cual ambas partes acuerdan suspender el pago de la pensión compensatoria es válido y eficaz frente a una ejecución por impago de dicha pensión, debiendo reducirse en consecuencia la cantidad por la que se despachó ejecución. AUTO Sevilla sec2 22/11/2016

13:02 - 16 ene. 2018 

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

En caso de modificación de custodia exclusiva de un progenitor a otro, el pago de alimentos al hijo debe retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda (equiparándolo al supuesto en que se fija por primera vez una pensión de alimentos). STS 696/2017 20 dic

12:26 - 4 ene. 2018 

Procede estimar como oposición frente a una reclamación de pensión de alimentos, que la hija convivió durante 8 meses con el padre no custodio que asumió sus gastos de manutención. Deben por tanto descontarse las pensiones de alimentos de esos meses. AUTO Bna sec.18 24/04/2017

13:17 - 16 ene. 2018 

Las dietas que percibe el progenitor no custodio por su trabajo no computan a efectos de determinar la pensión de alimentos pues con ellas se indemniza al trabajador por gastos causados, no son salario aunque se abonen con la nómina. SAP Pontevedra 472/2017 11 oct

9:49 - 24 ene. 2018 

VIOLENCIA DE GÉNERO:

En caso de que se inicie proceso de violencia de género, para que juzgado civil no esté obligado a inhibirse, no basta con que se haya fijado fecha de vista. Si la inhibición se acordó antes de la vista, la competencia es del juzgado de violencia. AUTO AP Cádiz sec.5 30/06/2017

10:53 - 17 ene. 2018 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (ABR-MAY-JUN 2016)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (abril-mayo-junio de 2016) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA COMPARTIDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 3 abr.
El Tribunal Supremo "regaña" a la Audiencia Provincial por no aplicar su jurisprudencia sobre #custodiacompartida. STS 194/2016 de 29 marzo

STS 215/2016 6abr. En una #custodiacompartida habiendo paridad económica de los progenitores no cabe atribuir el uso de la vivienda familiar.


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 13 may.
Hijo mayor d edad discapacitado: mantiene pensión de alimentos pero no el uso de vivienda.No es equiparable a un menor d edad. SAPSev 771/14 9mar.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 1 jun.
SAPGirona 249/2015 6nov.Extingue pensión de alimentos a hijo q trabaja esporádicamte,no estudia y no tiene independencia económica por causa a él imputable.


REGÍMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 24 jun.
STS319/2016 13may: reduce visitas del padre preso por delito de amenazas en ámbito familiar y da a la madre patria potestad hasta q salga en libertad

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUSTODIA COMPARTIDA POR TRANSCURSO DEL TIEMPO Y POR APLICACIÓN DE LA NUEVA JURISPRUDENCIA

De nuevo, nuestro más Alto Tribunal aplica su doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida. Nos referimos a la reciente Sentencia STS 251/2016 de 13 de abril. Como antecedentes de hecho diremos que el padre plantea una modificación de medidas establecidas en virtud de sentencia de junio de 2011, solicitando la guarda y custodia paterna y subsidiariamente la custodia compartida sobre una hija menor de edad, nacida en noviembre de 2005.

Foto: http://www.uncomo.com

Destacaremos que al tiempo de dictarse esta primera sentencia de 2011 había una denuncia de la madre contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal ,y también sobre él se abrieron diligencias penales por abusos sexuales contra su hija. Lamentablemente esto impidió al juzgador siquiera plantearse una guarda y custodia compartida pues aunque Su Señoría intuya el móvil espurio de tales denuncias, la Ley no permite establecer una guarda conjunta cuando existen indicios fundados de violencia doméstica (la simple denuncia lo es), y menos todavía si hay un proceso penal abierto por abusos sexuales del padre hacia su hija. En el momento de la modificación de medidas estos procesos penales se encuentran archivados.

En la contestación a la demanda, la madre se opuso a la modificación, alegando tensión, litigiosidad y animadversión entre los progenitores, que la hija se lleva muy bien con su pareja y solicita que se mantengan las medidas acordadas.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del padre manteniendo que no se había acreditado variación de circunstancias, y que la menor está bien en su desarrollo y existe normalidad en el régimen de visitas, fomentando la madre la relación padre-hija. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma la de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia del Tribunal Supremo:

"QUINTO.- En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida. 

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil."

En mi opinión, más allá de que se conceda una custodia compartida a un progenitor por el transcurso del tiempo y por el cambio de doctrina jurisprudencial habido desde que se acordó una custodia monoparental, habría de valorarse de manera más meticulosa de lo que se hace habitualmente hasta qué punto una custodia compartida es lo más beneficioso para una menor cuando uno de los progenitores ha sido capaz de denunciar al otro por malos tratos y de acusarle de abusar sexualmente de ella para evitar que pueda establecerse tal sistema de coparentalidad. ¿Qué clase de valores le transmitirá esa madre a esa niña?, ¿difama que algo queda?, ¿que el fin justifica los medios?

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

REUNIONES INSTITUCIONALES

La pasada semana, junto con la representante en Guadalajara de la Fundación Filia, y junto con la Psicóloga Sonia Gordillo (twitter: @gorsony), que también colabora en Guadalajara con la Fundación, tuvimos el placer de reunirnos con varios organismos e instituciones de nuestra Ciudad, presentando la Fundación a las mismas, además de buscar su apoyo y colaboración. Y la respuesta de todas ellas fue muy positiva:

- Comenzamos el pasado miércoles 4 de junio por tener una reunión con el Director en Guadalajara del Servicio de Atención a la Familia (S.A.F.) de la Policía Nacional, conocimos las instalaciones de la Brigada de la Policía Judicial, donde se encuentra enclavado el referido SAF, que se ocupa, entre otros, de las denuncias de violencia de género, violencia doméstica y de las que afectan a menores. La reunión con el Director fue muy amena, distendida y sobre todo muy enriquecedora.

- El jueves 5, nos reunimos con la Responsable en Guadalajara de la Sección de "Familia" y también con el responsable de "Protección al menor" de los Servicios Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Presentamos nuestros objetivos e iniciativas, y estuvimos charlando de la problemática que se encuentran con la atención al menor en el día a día.

En definitiva: fue muy gratificante saber que estas instituciones tienen la actitud necesaria y quieren prestar su apoyo y colaboración a la Fundación Filia para la consecución de sus objetivos, que no son otros que los de atender cualquier situación de maltrato y desprotección del menor, y garantizar la relación afectiva y vínculos emocionales del menor con ambos progenitores, esencialmente en procesos de separaciones o divorcios. Y concienciar de que éste es un problema real que tiene la Sociedad actual. Aproximadamente una media anual de 30.000 niños menores se ven afectados por esta situación, siendo separados de uno de sus padres tras la separación o divorcio de los mismos.

Para más información: http://www.fundacionfilia.org/index.php/es/

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LOS TUITS DEL TRIMESTRE EN TWITTER @abogadodefmilia

Os copio los tweets más interesantes que he ido dejando durante el primer trimestre de 2014, en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

PENSIÓN COMPENSATORIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
La pensión compensatoria se extingue por demostrarse la existencia de nueva relación con convivencia de quien la recibía. SAP Murcia 09-01-2014.

ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 19 mar
Para el cálculo de la pensión compensatoria debe valorarse el tiempo en el que la esposa se ha dedicado exclusivamente a la familia. STS 655/2014


VIOLENCIA DE GÉNERO:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
Se quebranta orden de alejamiento con mensajes de twitter destinados a llamar la atención de su expareja. SAP Cuenca 17-12-2013


VIVIENDA FAMILIAR:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no es carga del matrimonio (STS 188 28-03-2011) sino deuda de la sociedad de gananciales.


Luis Miguel Almazán
Abogado de familia