LA PENSIÓN DE VIUDEDAD EN PERSONAS SEPARADAS O DIVORCIADAS Y PAREJAS DE HECHO

   Antes de analizar la posibilidad de recibir una pensión de viudedad en personas separadas o divorciadas, vamos a ver por encima los requisitos que deben darse para tener derecho a la misma con carácter general (artículo 219 LGSS):

-         El causante (fallecido) debe encontrarse en alta o situación asimilada en el momento del fallecimiento, con un periodo de cotización de 500 días dentro de los cinco últimos años. Si la causa de la muerte fuera un accidente (de trabajo o no) o enfermedad profesional no se exigirá periodo previo de cotización.

-         También habrá derecho a la pensión de viudedad aunque el causante no se encuentre en alta o situación asimilada, siempre que el mismo haya cotizado durante quince años.

-         En supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá además que el matrimonio se hubiera celebrado con al menos un año de antelación a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes (con la excepción de que se pueda acreditar un periodo de convivencia que junto con el del matrimonio superen los dos años).

Ahora vamos con los requisitos para percibir la pensión de viudedad en personas separadas o divorciadas (artículo 220 LGSS):

-     - Ser o haber sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no se haya contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho posteriormente.

-    - Ser acreedora de la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil.

-    - Que el fallecido se encontrara en alta o situación asimilada, y con un periodo de cotización de al menos quinientos días dentro de los cinco últimos años.

-     - Si la causa de la muerte es un accidente, no se exige período previo de cotización.

-  - Si el fallecido hubiera cotizado durante quince años aunque no estuviera en alta o asimilada en el momento del fallecimiento, también tendrá derecho a la pensión de viudedad.

-  - En suspuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá además que el matrimonio se hubiera celebrado con al menos un año de antelación a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes (con la excepción de que se pueda acreditar un periodo de convivencia que junto con el del matrimonio superen los dos años).

-  - En el caso de las mujeres víctimas de violencia de género no se exige el requisito de la pensión compensatoria. En efecto, el art. 220.1 LGSS establece que las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a la pensión de viudedad aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria siempre y cuando puedan acreditar su condición de víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

     Existe alguna jurisprudencia al respecto que ha ido puliendo esta normativa. Así por ejemplo tenemos que para tener derecho a pensión de viudedad por percibir pensión compensatoria, esta última debe tratarse de un pago periódico y duradero, y no de un pago único o de tiempo determinado (en cuyo caso no se considera pensión compensatoria a efectos de la pensión de viudedad) STS 895/2017 15 nov.

O que el pago de una suma periódica en favor del cónyuge (aunque explícitamente no se conceptúe como “pensión compensatoria”) tiene naturaleza de pensión compensatoria y da derecho a la pensión de viudedad. STS 97/2016 12feb.

 

En cuanto a parejas de hecho (art. 221LGSS):

La pensión de viudedad se reconoce a la pareja de hecho siempre que existiera una convivencia estable y notoria, superior a 5 años ininterrumpidos, de los que al menos dos deben llevar inscritos en uno de los registros, y siempre dentro de unos límites económicos de ingresos del miembro superviviente, requisitos que no son necesarios en el matrimonio.

Además de los requisitos de alta y cotización que ya se han expuesto para el caso de las personas separadas o divorciadas, se exige también acreditar que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Este porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

Existe una alguna excepción, como que también se reconoce derecho a pensión de viudedad en las parejas de hecho cuando los ingresos del sobreviviente sean 1,5 veces inferiores al importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante.

En cuanto a situaciones de violencia de género en parejas de hecho, el Tribunal Supremo ha determinado que las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho aunque ya no convivan ni estén unidas a su pareja en el momento del fallecimiento, siempre que cumplan el resto de requisitos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS CUMPLE DIEZ AÑOS

 

Tal día como hoy pero de hace diez años, un 20 de febrero de 2013, comenzó a fraguarse la idea de crear ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS. Hace una década que comenzamos nuestra aventura “por cuenta propia”, después de estar trabajando más de diez años en despachos, gestorías y departamentos jurídicos de empresas.

Aunque inicialmente fundado con el nombre de “Almazán García Asesores” por los hermanos Luis Miguel y Javier Almazán, el proyecto echó a rodar en abril de 2013 como gestoría-asesoría de Derecho Laboral. Unos meses después y tras la salida de Javier que comenzó a trabajar en la Administración Pública (en la actualidad Javier es letrado conciliador del SMAC de Guadalajara), Luis Miguel comenzó a dedicarse en exclusiva al Derecho de Familia. En 2018, el Despacho fue rebautizado como “ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS”.

Hoy queremos dar las GRACIAS a todos los que nos habéis acompañado durante estos años y a los que habéis hecho posible que ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS no solo se consolide sino que siga creciendo. Y en especial, a todos los clientes que durante estos diez años han confiado en nosotros.

En este 2023 cumplimos diez años, pero esperamos que sean muchos más. Nos queda un año por delante para mirar con nostalgia al pasado y con muchas ganas al futuro.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA GESTIÓN DE LA CUSTODIA

 (Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el día 11 de noviembre de 2022)

La custodia de los hijos, ese ‘oscuro objeto del deseo’ en numerosos procesos de separación o divorcio. Mucho se habla de ella en los medios de comunicación, e incluso desde hace años hay un debate abierto en la opinión pública sobre la custodia compartida.

¿Pero qué es exactamente la guarda y custodia de un hijo? De entrada, no hay una definición legal, por lo que se trata de un concepto jurídico indeterminado al que, en mi opinión, la práctica judicial le ha dado un valor que no debería tener. Y me explico: cuando hablamos de la custodia de los hijos, hablamos de la convivencia con estos, del conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con ese hijo, y sólo durante el tiempo que permanezca el hijo bajo su cuidado. Por tanto, tener la custodia de un hijo no supone tener un estatus privilegiado frente al otro progenitor, ni representa un poder de disposición absoluto sobre ese hijo, ni tan siquiera le faculta para tomar decisiones sobre el hijo (salvo las urgentes), pues esa facultad no proviene de su custodia, sino de otro término jurídico: la patria potestad, que podemos definir como el conjunto de derechos y responsabilidades que tienen ambos padres con independencia de que convivan o no con sus hijos. Curiosamente, la patria potestad no se suele discutir en los juzgados: su ejercicio debe ser conjunto, compartido entre los padres.

Entonces, si el ejercicio conjunto de la patria potestad no se discute y cuando se discute por la custodia de los hijos lo que se plantea únicamente es una cuestión de convivencia con estos, ¿por qué muchos progenitores acaban litigando por esa custodia hasta límites inimaginables? Tal vez porque precisamente esa patria potestad a la que me he referido anteriormente queda ninguneada por la actitud de quien ejerce inadecuadamente la guarda y custodia de los hijos, al entorpecer, o incluso al impedir, la relación de estos con el otro progenitor o al tomar de manera unilateral decisiones propias de la patria potestad que deberían tomarse de manera conjunta. Y no son pocas las ocasiones que cuando ese progenitor afectado pide auxilio a la Justicia, la ayuda judicial brilla por su ausencia, siendo normalmente la autoridad judicial permisiva y benevolente con el progenitor que se ha ‘saltado a la torera’ la patria potestad. La práctica me ha enseñado que tiene que ser enormemente grave y reiterado para que la Justicia tome medidas drásticas (como puede ser la retirada de una custodia). Y en numerosas ocasiones, la medida ya llega tarde porque el daño es irreparable.

Otro motivo que encuentro para que muchos progenitores (habitualmente los hombres) luchen por esa custodia es un motivo que nada tiene que ver con la convivencia de sus hijos: el hecho de que con el establecimiento de la custodia del hijo se establezcan también una serie de privilegios económicos a favor del progenitor que la ostenta, en esencia la atribución del uso de la vivienda familiar -que suele ser de ambos- hasta la mayoría de edad del hijo y el cobro de una pensión de alimentos a favor del hijo, pero de la que el custodio no ha de rendir cuentas a nadie sobre en qué se la gasta. De nuevo, estoy convencido de que si esa aparentemente deseada custodia no tuviera aparejada tales beneficios, también se reducirían considerablemente los litigios por ella. 

Finalmente, cierto es también que muchos padres y madres litigan por esa custodia porque quieren estar con sus hijos. Pero suelen caer en un error muy común: de una manera egoísta, aunque a veces inconsciente, valoran la custodia desde sus propios intereses y no desde la perspectiva de sus hijos. De entrada, tener la custodia de un hijo no es un derecho de los padres, sino un derecho de los hijos, lo que a su vez la convierte en una responsabilidad para aquellos que un día decidieron ser padres y quieren (y pueden) seguir ejerciendo como tales. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VACUNAS Y MENORES DE EDAD

 (Artículo publicado el 13 de mayo de 2022 en el Periódico "Nueva Alcarria")

Hace unas semanas, los medios de comunicación se hacían eco de una resolución judicial (Auto 158/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Torrent) en virtud de la cual un juez apoyaba la decisión de un padre de no vacunar a su hijo de 6 años contra la Covid-19, frente a la intención de la madre de vacunarle. El juez, priorizando el interés individualizado del menor por encima del interés general de la sociedad, determinó que la opción más beneficiosa para éste era no inocularle la vacuna, destacando que actualmente la situación es menos grave y que tampoco se había aportado un informe médico que aconsejara la vacunación del menor, que no sufría ninguna patología previa de la que pudiera derivarse un mayor riesgo a desarrollar síntomas graves: “no puede justificarse la vacunación de un niño en el beneficio social que pueda conllevar por la menor transmisibilidad”, siendo además que “la transmisión de los menores es mucho menor que la de los adultos”.

Existe alguna otra resolución judicial que con argumentos similares también se decanta por la no vacunación: Auto 314/2021, de 10 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Icod de los Vinos en el que se acuerda que la decisión sobre la vacunación contra COVID-19 de un menor que cuenta con 15 años de edad la ha de tener la madre que se opone a la vacunación, pese a que el propio hijo quería vacunarse.

            Tiempo atrás, también saltaba la noticia de que en Francia se pretendía regular sobre el asunto en el sentido de que solo fuera necesario el consentimiento de uno de los progenitores para vacunar a sus hijos menores de edad. En España, y dado que ninguna vacuna es obligatoria (pese a que exista un calendario oficial de vacunación que incluye las vacunas que las autoridades sanitarias consideran necesarias), si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre la vacunación de sus hijos no les queda más remedio que acudir a la vía judicial para que la autoridad judicial resuelva por ellos.

            A nivel jurisprudencial existe alguna sentencia (en mi opinión más que discutible, dicho sea con todos los respetos) que incluso considera que las vacunas son una cuestión de “guarda y custodia”, otorgando al progenitor custodio esa facultad de decidir (SAP Madrid 1081/2020, Sección 22, de 3 de noviembre, o SAP Tarragona 49/2015, de 17 de febrero y 196/2015, de 12 de marzo). Por contra, otras sentencias como la SAP Alicante 203/2015 de 5 de noviembre dictaminan que ambos progenitores deben intervenir, entre otras cuestiones, en las vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes.

            Matizar, eso sí, que si el menor de edad tiene 16 años o más ya no será necesario el consentimiento de los progenitores, pues bastaría solo el consentimiento del propio menor, no solo a las vacunas “oficiales”, sino a cualquier otro tratamiento médico.

            Expuesto todo lo anterior, lo cierto es que nos encontramos con más resoluciones judiciales a favor de la vacunación que en contra. Así tenemos el Auto 11/2022, de 13 de enero de 2022, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés en el que se acuerda que la decisión sobre la vacunación contra COVID-19 de una menor de 8 años la ha de tener la madre que desea vacunar a la hija, que ha recibido el resto de vacunas sin oposición del padre: la vacunación de la menor no va en contra el interés de la misma, sino que supone una mayor protección para ella y sus familiares cuidadores (con especial mención a los abuelos maternos y paternos). O el Auto 225/2021 de 28 de julio, del Juzgado de Primera Instancia nº51 de Barcelona: autoriza a la madre a favor de inocular la vacuna Covid19 a sus hijos, frente al padre que se negaba, pero sin proporcionar una razón motivada para oponerse.

            Como podemos observar, la cuestión, lejos de ser pacífica, es más que controvertida. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL ABANDONO DE FAMILIA Y EL ABANDONO DEL HOGAR

 (Artículo publicado el 8 de abril de 2022 en el Periódico Nueva Alcarria)

Se trata de una consulta muy frecuente en mi Despacho: tengo problemas con mi pareja, la convivencia se ha vuelto insoportable… ¿si decido marcharme de casa puede denunciarme por abandono de familia? Y es que es un error muy común confundir el abandono del hogar con el abandono de familia, pero las consecuencias entre ambos distan considerablemente. 

El abandono del hogar por sí mismo no constituye ningún delito tipificado. Es más, se considera justificado, siempre y cuando se presente demanda de separación o divorcio en un plazo de treinta días tras producirse el mismo, pues en ese caso se entiende que no se ha incumplido el deber de convivencia (artículo 105 del Código Civil). Pero existen otros casos en los que el abandono del hogar estaría también justificado tales como los motivados por causas de trabajo, salud, malos tratos, etc. En conclusión: para que el abandono de hogar se considere delito debe considerarse además un abandono de familia.

¿Y entonces qué es un abandono de familia? Pues de entrada, un delito tipificado en el Código Penal, tal y como se expone en los artículos 226 y 227: el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, (...), será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. En este último caso, estaríamos hablando de delito de abandono de familia en su modalidad “económica”, que en la práctica es la más habitual.

Así pues, para cometer un delito de abandono de familia se ha de realizar un acto de omisión dolosa, malintencionada y reiterada: ya sea dejar de cumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad o dejar de pagar una prestación judicialmente reconocida, y no solo referida a algún tipo de pensión alimenticia o compensatoria que se haya fijado, pues desde hace un par de años, y aunque de manera controvertida, se ha venido reconociendo como delito de abandono de familia el impago doloso y reiterado de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar donde residen los hijos con el progenitor custodio, pues la hipoteca cubre una necesidad básica de los hijos como es la del alojamiento. Esto último supone que se excluirán de la sanción penal aquellos supuestos en donde no hay posibilidad de cumplimiento, esto es: cuando el acusado no paga porque no puede y no porque no quiere.

Otra característica: se trata de un delito semipúblico, lo que supone que no se persigue de oficio por la autoridad judicial, sino que debe mediar denuncia del perjudicado o del Ministerio Fiscal en defensa de los hijos menores.

Para concluir diré que es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio o separación con hijos mayores de edad económicamente dependientes. La literalidad del artículo 227 del Código Penal configura como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”, por lo que, como abogado, puede ser oportuno advertirlo a los cónyuges que pretendan separarse o divorciarse por la vía notarial. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL DIVORCIO CON EXTRANJERO

Cada día es más habitual: cuando hay un matrimonio formado con un extranjero/extranjera, o que no se ha celebrado en España, a la hora del divorcio (o separación) hay que atender a dos cuestiones:

1.- JURISDICCIÓN COMPETENTE: de la misma forma que los extranjeros pueden contraer matrimonio en nuestro país, también pueden separarse o divorciarse siempre y cuando, y como regla general, en España se encuentre la residencia habitual de al menos uno de los cónyuges y se den unas circunstancias: (Art. 22 cuater c) LOPJ) los Tribunales españoles serán competentes en materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española. 

2.- LEGISLACIÓN APLICABLE: será la Ley española si al momento de presentar la demanda, ambos cónyuges tuvieran la nacionalidad española. No obstante hay normas para la Unión Europea: los cónyuges pueden decidir de mutuo acuerdo que se aplique la legislación del país donde residan o hayan residido por última vez. Por ejemplo: un matrimonio de español y marroquí puede divorciarse en España por la Ley marroquí, siempre que no resulte contraria al orden público. 

Cuando además hay hijos menores o económicamente dependientes, debe decidirse sobre las medidas paternofiliales: custodia, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda, etc. Como norma general, si los hijos menores residen en España se aplicará la ley Española (art. 22 cuater d) LOPJ) o si el demandante es español o reside habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde 6 meses de la presentación de la demanda. Porque en los procedimientos en España cuando el juez está tramitando un divorcio con hijos menores tiene que pronunciarse obligatoriamente sobre: la disolución del vínculo; las medidas personales sobre los menores; las cargas familiares (alimentos, pensiones compensatorias) y, en su caso, el uso de la vivienda familiar y la disolución del régimen económico-matrimonial (artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante cuando en el procedimiento de divorcio hay elementos extranjeros, cada una de las solicitudes de la demanda debe tratarse como si fuese una demanda independiente. Así por ejemplo, para interponer una demanda de divorcio con elemento extranjero que no resida en España, los juzgados españoles pueden ser competentes por el criterio de la residencia del demandante (como he mencionado anteriormente), pero también lo pueden ser los de la residencia del demandado extranjero (Si es Unión Europea, artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003, Bruselas II bis, en materia matrimonial y de responsabilidad parental). Y en cuanto a medidas paternofiliales, si los hijos residen en España, únicamente serían competentes los españoles, pero respecto a alimentos, la demanda podría interponerse (artículo 3 del Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos) en el Estado miembro de residencia del demandado o en el de la residencia del acreedor de alimentos. El demandante podría elegir donde interponer su demanda, aunque en cuanto a orden tendría que interponerse primero la demanda de divorcio y alimentos en el Estado extranjero, y una vez presentada o presentadas, se puede presentar la demanda de medidas paternofiliales en España si es la residencia de los hijos.

En cuanto al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de separación y divorcio (que no nulidad) hay que preguntarse primero si proceden de tribunales de la Unión Europea (salvo Dinamarca). Si no es así, habrá que solicitar ante el Juzgado el reconocimiento de la declaración de ejecutoriedad a través de un procedimiento judicial llamado “exequatur”. Es muy importante conocer este punto, puesto que las medidas decretadas en un divorcio en Europa no valdrán nada en los países fuera de la Convención de la Haya.

Otro asunto a tener en cuenta para este tipo de divorcios es el derecho de residencia en caso de divorcio, si se mantiene o no (en caso de separación se mantiene al no haber ruptura del vínculo matrimonial). El divorcio de un extranjero (no de la UE) no implica la pérdida de tarjeta de residencia comunitaria, pero sí deberá modificar su tarjeta de residencia comunitaria por la de régimen general, es decir, la tarjeta de residencia y trabajo, debiendo haber estado casado o en pareja de hecho reconocida durante al menos tres años, acreditando que al menos uno de ellos ha residido en España.

También mantendrá su condición de residencia si habiendo hijos comunes, la custodia de los mismos se le atribuya al progenitor extranjero, o bien se establezca un régimen de estancias con ellos cuando residan en España.

Una última opción para mantener la residencia: que se acredite haber sido víctima de violencia de género o alguna otra circunstancia especial (como víctima de trata de seres humanos por su pareja o cónyuge).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

 

 

LA DELGADA LÍNEA ENTRE LA CORRECCIÓN Y EL MALTRATO

 (Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria del 11 de febrero de 2022)

Hace unos días, los medios de comunicación se hacían eco de la noticia de que un tribunal retiraba a un padre la patria potestad de su hija de nueve años por dispararle proyectiles de goma con una pistola de juguete causándola moratones. El padre alegó que lo que pretendía era “corregir” la actitud de la menor frente a su hermana “sin intención de lesionarla”. Aprovecharé la noticia para hablar del deber de corrección que tienen los padres sobre los hijos.

Explica una sentencia que corregir significa “advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del menor que se porte bien, apartarse de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva”. Por tanto, el derecho (y deber) de corrección, dentro del ejercicio de la patria potestad, es la facultad que tienen los padres para castigar y reprender de forma proporcionada a los hijos menores con fines educacionales y en beneficio de éstos, y que en todo caso no ampara la violencia o el castigo desproporcionado.

La interpretación del derecho de corrección puede ser muy amplia y sobre todo muy difícil para los padres definir la delgada línea que existe entre corregir a los hijos y el delito de maltrato familiar recogido en el artículo 153.2 del Código Penal, castigado con prisión de 3 meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad, además de la correspondiente orden de alejamiento y prohibición de comunicación del agresor con la víctima. Poca broma.

Y la realidad es que ese deber de corrección se está haciendo cada vez más restrictivo en la reciente jurisprudencia de nuestros juzgados y tribunales. El Código Penal no ayuda a dibujar esa difícil línea divisoria cuando expone de una manera tan ambigua que la conducta delictiva se produce por cualquier medio o procedimiento que cause “menoscabo psíquico o lesión de menor gravedad”, o cuando se “golpeare o maltratare de obra sin causarle lesión”. En ese caso, ¿un cachete puede ser penalmente reprochable? Pues en mi opinión, depende: ¿un cachete es lo mismo que un bofetón o un puñetazo?, ¿es lo mismo que un castigo físico que llegue a causar lesiones? Yo entiendo que no, que un cachete, un azote, realizados en un determinado contexto aislado y puntual, y siempre amparado en la facultad de educar a un hijo, podría ser reprobable, pero no debería tener relevancia penal, porque lo que realmente debe ser constitutivo de delito es la falta de proporcionalidad con la que se realiza ese castigo físico, y que para que no sea delito la acción debe llevarse a cabo dentro del deber de educación, que permita corregir de forma proporcionada, razonable, con moderación y sin rigor innecesario, que nunca supere ese deber de corregir a los hijos un castigo físico realizado en exceso.

Pero es lo que hay: si la educación de los hijos ya de por sí es complicada, en los tiempos que vivimos se ha convertido en un derecho-deber que ha de ser ejercitado por los padres con la mayor de las cautelas. Y a la vez, esto no implica que los padres dejen de corregir a sus hijos, pues también serían responsables de no hacerlo. Entonces, ¿dónde está el límite entre corregir una conducta y cometer un delito? 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

APAGAFUEGOS O INCENDIARIOS

 (Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 19 de marzo de 2021).

Hace unas semanas aparecía en directo en un canal de televisión nacional la abogada de un conocido rapero (de cuyo nombre no quiero ni acordarme) condenado por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias contra la Corona y contra las instituciones del Estado.  Las declaraciones y la actitud alterada de la letrada ante la cámara solo las puedo calificar, como compañero suyo que soy, de bochornosas. Una abogada incendiaria, me dije al escucharla. Justo lo que su defendido no necesita (aunque estoy seguro de que él está encantado de tener una abogada así).

Extrapolado a mi especialidad, hace unos días charlaba con una compañera y ambos opinábamos que los abogados matrimonialistas deberían dejar a un lado “la guerra” entre las partes y tratar de negociar un acuerdo beneficioso para ellas y para sus hijos si los hay. Cierto es que también debemos pensar en el pleito, en la confrontación, y defender los intereses de nuestros clientes en caso de no lograr un acuerdo. Pero siempre, y más por la materia que tratamos, los abogados de familia estamos obligados a ser en todo momento conciliadores. Es más, medio en broma medio en serio, decíamos que si los abogados cobráramos más por los “mutuos acuerdos” que por los “contenciosos”, muy probablemente los acuerdos aumentarían significativamente.

Son muchas las veces en las que estamos intentando negociar un acuerdo, frente al sufrimiento y los nervios a flor de piel de nuestros clientes. Incluso en ocasiones se tensa tanto la cuerda de la negociación que es unos minutos antes de entrar al juicio cuando las partes se dan cuenta de que o llegan a un acuerdo o un tercero vestido de negro ajeno a su vida va a decidir por ellos. Pero lo importante es llegar a acuerdos con independencia del momento en que se consigan. Recuerdo que durante mi pasantía en Barcelona había una campaña del Colegio de Abogados de Barcelona que venía a decir que el abogado no estaba para ir a juicio, sino para no tener que ir. Y no puedo estar más de acuerdo con esta afirmación.

Desgraciadamente también he de decir que existen otros compañeros que aun trabajando en esta especialidad tan delicada, su “estilo” dista mucho de ser conciliador, ni tienen tan presente esa posibilidad de negociación. Compañeros que en lugar de tratar de controlar el incendio, lo avivan y en muchas ocasiones se convierten en la “gasolina” que le falta al cliente pirómano.

No puedo negar que las ganas de “demonizar” al contrario, como “el enemigo” a quien abatir en una crisis matrimonial (o de pareja) pueden ser muchas, pero no es nada recomendable dejarse llevar por ellas. A un progenitor, como a Su Señoría, lo que le debe interesar es velar por el bienestar de sus hijos y no convertir al otro en un villano. ¿De qué sirve obtener a toda costa una “victoria” de un progenitor frente al otro? (entrecomillado porque en este tipo de procesos nunca hay victorias, sino grados de derrotas). El cliente querulante puede estar encantado al haber encontrado en su abogado incendiario la horma de su zapato, pero sin ser consciente de que más allá de obtener rédito a su estrategia, esa “parte contraria” no es sino el padre o la madre de su hijo, y mal que le pese lo seguirá siendo cuando el proceso judicial acabe y los abogados desaparezcan. Por mucho que quieran después olvidar lo vivido en un proceso judicial, en esos padres quedará el poso de “todo lo malo” vivido, leído y escuchado, que dejará tocada su relación como padres, probablemente para siempre.

Por eso es importante que los progenitores mantengan vínculos adecuados entre ellos, con la vista puesta más allá de lo que suceda en el juzgado. Si se entorpecen o incluso se llegan a romper esos vínculos, se dificultará la reorganización familiar y posiblemente el conflicto se cronificará entre ellos con más litigios. Y los abogados no deberíamos estar para fomentar esto último, sino para evitarlo. El Derecho de Familia, además de abogados especializados, necesita abogados que sean apagafuegos y no incendiarios. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SOLO EN CASA (DELITO DE ABANDONO TEMPORAL DE MENORES O DE PERSONAS CON NECESIDAD DE PROTECCIÓN)

(Artículo publicado el 19 de junio de 2020 en el Periódico Nueva Alcarria):

Solo en casa

Foto: https://nuevaalcarria.com/

Como consecuencia de la llegada del periodo vacacional de verano de los hijos y ante la imposibilidad de atenderles por motivos laborales durante alguno de los periodos cuya estancia les corresponde estar con alguno de los progenitores, no es la primera vez que me consultan sobre si el hecho de tener que dejar al hijo mientras él se marchaba a trabajar podía acarrearle algún problema. Entonces yo les hablo del delito de abandono temporal de menores, regulado en el artículo 230 del Código Penal, un tipo atenuado del delito de abandono de familia al que se le atribuye una pena inferior en grado de la que establece el artículo 229.2 (de 9 a 18 meses de prisión). Y se asustan, claro.

Pero ¿dejar a un menor solo en casa durante unas horas es siempre delito de abandono? ¿Y si el menor tiene ya cierta edad? De entrada, diré que cualquier conducta que provoca desamparo por los deberes de protección de un menor o de una persona discapacitada o necesitada de especial protección es delito de abandono. Pero no todo abandono temporal de un menor será constitutivo de un delito, pues se requerirá que la temporalidad tenga cierta entidad y que albergue un mínimo de peligro.

Cierto es que en los tiempos que corren muchos menores se quedan solos en casa por unas horas. En la actualidad puede llamar más la atención porque la sensación de seguridad para los menores también ha cambiado: antes había más relación con los vecinos o con la gente del barrio y ahora no la hay. Aunque por otro lado, y dentro de una sociedad que tiende a sobreprotegerles, podría ser una oportunidad para facilitar al menor una cierta autonomía.

Entonces, ¿cuál sería la edad recomendada a partir de la cual un niño puede quedarse solo en casa unas horas? La mayoría de los informes psicológicos nos hablan de los doce años de edad, pero cada niño es un mundo y tendrán que ser los padres los que se aseguren antes de dejarle solo de que el menor se vea capaz y que va a saber gestionar correctamente la situación, sin miedos y con seguridad; procurando que el niño se sienta respaldado mientras está solo en casa, como que pueda llamar por teléfono al progenitor o a familiares cercanos, o que pueda contar con algún vecino de confianza en caso de necesidad. También se recomienda que el tiempo en el que se le deje solo sea progresivo, para que pueda ganar confianza. 

Pero legalmente, y en aras a evitar incurrir en ese posible delito de abandono, resulta sumamente importante preguntarse y conocer los parámetros y criterios que utilizan los juzgadores para determinar qué conductas son punibles. Así, hay sentencias que vienen a decir que la corta edad del menor y una precaución laxa en los progenitores puede ser suficiente para entender cometido el delito de abandono (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº123/2014 de 6 de junio, en relación a un menor de tres años). Y por otro lado, hay sentencias que vienen a afirmar que un menor de doce años o más, que legalmente tiene suficiente juicio para declarar ante un juez y que se presume con suficiente madurez, cierta autonomía y libertad ambulatoria, a priori gestionará sin problemas el hecho de quedarse, siempre que sea por un tiempo prudencial, solo en casa.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA HERENCIA ANTE UNA SEPARACIÓN DE HECHO

El Código Civil, modificado recientemente, establece que el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo (uso y disfrute) del tercio destinado a mejora siempre y cuando no esté separado legalmente “o de hecho”.

Foto: https://www.xornalgalicia.com/

En caso de que estemos separados legalmente (mediante sentencia judicial) no se podrá heredar, ya sea de forma testada o intestada (aunque con algún matiz en el caso de la herencia testada tal y como veremos más adelante). Este era el caso que recogía la anterior redacción del Código Civil, que utilizaba la expresión “judicialmente” en lugar de “legalmente”.

La modificación del Codigo Civil permite que el excónyuge no herede tampoco en los casos en que se produjo una separación “de hecho”, que es en la que los cónyuges ya no conviven pero siguen estando casados (Y por tanto “oficialmente” sigue existiendo sociedad de gananciales).

Esta es una realidad que observamos con mucha frecuencia en el caso de parejas que hace tiempo se distanciaron pero nunca llegaron a formalizar los papeles del divorcio. Pero esta separación de hecho, no obstante, debe ser consolidada en el tiempo y probada por los herederos en caso de que la invoquen. Serán ellos los que tendrán que demostrar que su progenitor ya no tenía esa relación de pareja.

En principio parece lógico que, si hemos decidido romper nuestra relación de pareja mediante separación o divorcio, otorguemos nuevo testamento si queremos asegurarnos que nuestra ex pareja quede fuera de cualquier cuestión sucesoria. Si no lo modificamos y fallecemos, la cosa puede complicarse, ya que el Código Civil no determina la ineficacia de la cláusula a favor de la esposa o el esposo por el divorcio posterior. Aunque aun sin otorgar nuevo testamento podría ser “peleable” en un juzgado impugnar el anterior si favoreciera a quien ahora era exesposo o exesposa del fallecido o fallecida, atendiendo a que ese legado o beneficio lo había dispuesto así el fallecido o fallecida por el hecho de que era su esposo o exposa. Al no serlo ya, existe jurisprudencia favorable a esa anulación. Pero también podría determinarse que lo que asignó el fallecido o fallecida a su esposa o esposo lo siga recibiendo a pesar del divorcio o separación. De ahí que para evitarnos problemas, lo mejor es realizar testamento.

Si esto es así de “problemático” para parejas separadas legalmente o divorciadas, no hablemos ya de parejas separadas de hecho pero no legalmente, donde siendo el matrimonio todavía válido a pesar de esa separación de hecho, lo más recomendable es hacer testamento sí o sí.

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Artículo 831Cc:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

MASCOTAS CON CUSTODIA

(Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el 7 de junio de 2019):

Mascotas con custodia

Foto: https://nuevaalcarria.com/

Hace unos días se hacía pública la noticia de que un Juzgado de primera instancia de Valladolid, siguiendo la estela de la Audiencia Provincial de esa misma localidad que ya lo había hecho en abril de este año, fijaba la custodia compartida de un perro en un proceso de separación de pareja. 

Pese a lo insólito de la noticia, lo cierto es que cada vez es más habitual que se puedan plantear casos similares en los despachos de abogados. Cuando la separación es de mutuo acuerdo no hay problema en plasmar para las mascotas algún tipo de regulación (aunque teniendo en cuenta que lo acordado en cuanto a la convivencia con la mascota no es ejecutable, es decir, el juzgado no puede establecer medidas coercitivas si las partes no cumplen), pero cuando se trata de un proceso contencioso surgen los problemas, sobre todo en aplicación de la legislación actual que considera los animales de compañía como “bienes muebles” y que como cualquier otro bien habría que dilucidar de quién es el propietario, quién se lo adjudica, o a lo sumo fijar un régimen de alternancia en el “uso” del animal, igual que podría fijarse con el uso de una vivienda. 

La Audiencia Provincial de Valladolid, a pesar de que un solo miembro de la pareja era quien figuraba como titular del perro (el chip del animal sólo permite un titular), consideró que era propiedad de ambos y teniendo en cuenta el interés “de los miembros de la familia y el bienestar animal” fijó una custodia compartida del perro por periodos quincenales, así como el pago por mitades iguales de sus gastos (alimentación, vacunas, medicinas necesarias, etc.). Para justificar su decisión el auto alude al Artículo 3 del Código Civil, que establece que las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” y que “los animales no son cosas, sino seres dotados de sensibilidad, lo que implica que en determinados aspectos no se aplique supletoriamente el régimen jurídico de las cosas, sino que se ha respetar su cualidad de ser sensible”. El juzgado de primera instancia número 9 de Valladolid (sentencia de 27 de mayo de 2019) venía a decir algo similar: los animales no pueden ser tratados como meros bienes muebles y por tanto se debe “atender al bienestar del animal” cuando se ventilen cuestiones que afecten a su propiedad o a su derecho de uso y disfrute. Fijaba una custodia compartida del perro por periodos semestrales.

Al hilo de esta noticia viene bien recordar que desde 2017 se encuentra en tramitación una reforma legislativa que considera a los animales como sujetos de derecho y dotados de sensibilidad, principio general reconocido dentro del Tratado de Lisboa del año 2009, en el que se exige que los estados miembros de la UE respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles. 

Cuando se apruebe dicha reforma (o cuando nuestros juzgadores tengan el atrevimiento que han tenido los de Valladolid), el interés de los animales de compañía deberá ser también tenido en cuenta en los procesos de separación o divorcio. Y los juzgados a la hora de fijar la custodia de estas mascotas (igual que lo hace con la de los hijos menores), tendrán que tener en cuenta parámetros tales como quién ha comprado el animal, quién lo ha cuidado, disponibilidad de las partes para ocuparse de él, su mayor bienestar…y sobre todo pesará mucho cuál de las partes tiene la custodia de los hijos entendiendo que la mascota lo sea más de los hijos que de los padres.

Además -digo yo- deberá concretarse quién se hace cargo de los gastos del animal, ordinarios y extraordinarios, en qué porcentaje y de qué manera (¿Habrá que fijar pensión de alimentos por la mascota?) en función de la capacidad económica de las partes. No sabemos si en lugar de prueba psico-social, las partes tendrán que pasar por una prueba psico-veterinaria para dirimir sobre la custodia de su mascota, pero seguramente habrá más de un informe pericial veterinario que aportar al respecto. Personalmente, ya me veo con una nueva especialización: abogado de familia y de mascotas.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA FAMILIA NUMEROSA 2.0

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 26 de abril de 2019):

La familia numerosa 2.0

Foto: https://nuevaalcarria.com/

Hace unos días escuchábamos cómo el candidato a la presidencia del Gobierno de España, Albert Rivera, presentaba una propuesta electoral para que tanto las familias monoparentales como las que tuvieran dos hijos fueran consideradas familias numerosas. Qué lejos queda ya el requisito de tener cuatro hijos como mínimo para poder tener la condición de familia numerosa.

Más allá del posible debate que abre la noticia, lo cierto es que en los últimos años el concepto de familia numerosa se ha ido modificando. Desde familias con tres hijos, con hijos discapacitados, familias "reconstruidas", familias con la custodia compartida de los hijos, etc. Ello nos obliga a trabajar en una definición realista de “familia”, y si no somos capaces de ponernos de acuerdo en el concepto actual, difícilmente se podrán establecer políticas creíbles de apoyo.

Centrándome en nuestra Comunidad Autónoma, existe un Proyecto de Decreto para gestionar el acceso al título de familia numerosa que esperamos que en breve sea una realidad y que, sin duda alguna, cuando vea la luz será gracias a la insistencia de las asociaciones de familias numerosas que conociendo los problemas reales que se planteaban instaron en reiteradas ocasiones la modificación de la Ley del 2010, de familias numerosas y la maternidad de Castilla-La Mancha. Permítanme mencionar a una de ellas por ser la más cercana a nosotros: la Asociación Provincial de Familias Numerosas de Guadalajara “Famiguada”.

Para empezar, este Decreto pretende simplificar los trámites de reconocimiento de la condición de familia numerosa, reduciendo la documentación a presentar para la obtención del título y suprimiendo la renovación que había que hacer cuando cualquiera de los miembros de la familia cumplía 14 años.

En casos de padres separados, este futuro Decreto también eliminará la necesidad que hay de obtener el consentimiento escrito del progenitor custodio para poder incorporar al hijo común al título de familia numerosa del progenitor no custodio (un problema que en más de una ocasión se ha tenido que resolver en un juzgado). Una vez se apruebe el Decreto, simplemente se comunicará esta solicitud a ese progenitor que tiene la custodia del hijo y si no pudiera optar al título o si no se opusiera con causa justificada, se continuará con la tramitación del expediente.

Para los supuestos de progenitores con la guarda y custodia compartida de los hijos, el Proyecto del Decreto dedica un artículo en exclusiva: si solo uno de los progenitores solicita el reconocimiento de la condición de familia numerosa se comunicará al otro progenitor y, en caso de que éste no cumpla con los requisitos exigidos, se continuará con la tramitación del expediente. En el supuesto de que los dos progenitores custodios reunieran las condiciones exigidas, se concederá el título de familia numerosa al progenitor que los mismos designen mediante acuerdo o, en su defecto, al que hubiese presentado en primer lugar la solicitud. En estos casos, el periodo máximo de vigencia del título será de un año. Transcurrido dicho año, se otorgará el título al otro progenitor por otra anualidad (si así lo hubiera solicitado en los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento del título), y así sucesivamente. Con esto, se pone fin a los problemas que surgían en supuestos de custodia compartida, cuando el título de familia numerosa se le daba únicamente al progenitor custodio más “rápido” en solicitarlo, dejando sin posibilidad de obtenerlo al otro aunque también reuniera las condiciones exigidas para convertirse en familia numerosa.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NUEVO DESPACHO EN GUADALAJARA

Estimados clientes, compañeros y amigos:

Desde hoy estrenamos nuevo Despacho en Guadalajara, con una clara vocación de servicio y la misma ilusión de siempre: Calle Prado de Taracena nº4, Ático B (zona nueva de Guadalajara-se acabaron los problemas de aparcamiento).

PLANO GOOGLE MAPS

Para que os podamos atender, será imprescindible pedir cita previa en el teléfono 672674332 o por correo electrónico: info@almazangarciaabogados.com.

DESPACHO

SALA DE ESPERA

ZONA DE REUNIONES

VISTAS

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL TÍTULO DE FAMILIA NUMEROSA EN PADRES SEPARADOS

¿Puede un padre o madre conseguir que los hijos que haya tenido en común con una pareja formen parte de un nuevo núcleo familiar con otra pareja? La respuesta es afirmativa, la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas lo permite siempre que tales hijos no estén incluidos en otro título de familia numerosa, y si la familia en la que conviven no tuviese ya el título de familia numerosa. En ese caso, podría solicitarlo el otro progenitor y ser computados en su familia, pues en supuestos de separación o divorcio, el derecho a obtener el título de familia numerosa no lo ostenta solo aquel padre o madre que ostenta la custodia de sus hijos, sino también aquel progenitor no custodio de quien dependiera económicamente.

Foto: https://www.diariofemenino.com

Además de este requisito, en la legislación de muchas comunidades autónomas (a ellas les corresponde establecer el procedimiento administrativo para su solicitud) se requiere además el consentimiento por escrito del otro progenitor. Y ahí es donde pueden surgir los problemas que lleven al progenitor solicitante a tener que acudir al juzgado. Aunque pueda parecer anecdótico, cada vez son más numerosos este tipo de solicitudes en los juzgados, para que, una vez comprobado que el hijo o hijos no están incluidos en otra solicitud o título en vigor y que, tras acreditar que dicha petición reúne el resto de requisitos establecidos en la legislación, Su Señoría autorice la obtención del título sin que sea obstáculo para ello la carencia de autorización expresa del otro progenitor. Ciñéndonos al proceso judicial para la obtención del Título de Familia numerosa, éste se encuadraría dentro del ejercicio de la patria potestad, se acude al expediente previsto en el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el cual establece el cauce procesal para solucionar este tipo de desacuerdos.

Sin embargo, frente a esta exigencia de muchas legislaciones autonómicas, mencionaré una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia 648/2017, de 30 de noviembre de 2017: En este caso, una pareja de hombres forman un núcleo familiar con tres hijos: dos conviven con ellos, y una hija que no convive pero depende económicamente del padre quien abona una pensión de alimentos por ella. Al solicitar que se les reconozca como familia numerosa, la Administración se lo deniega por la oposición de la hija no conviviente. Sin embargo, el Tribunal concede el derecho a obtener el título de familia numerosa porque en primer lugar la norma madrileña incorpora un requisito procesal de fondo que no está contemplado por la norma nacional (autorización del otro progenitor); y en segundo lugar porque esa hija no puede objetar nada a su concesión, ya que la denegación del título de familia numerosa sólo le produciría perjuicios para ella y para la unidad familiar del padre, y más bien al contrario: su obtención le beneficiaría, aunque fuera de forma indirecta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

"CUARTO.- La cuestión que motiva este procedimiento radica en torno a los requisitos necesarios para que una persona separada o divorciada, que desee incluir a hijos pertenecientes a distintas unidades familiares de convivencia, pueda obtener el título de familia numerosa. A estos efectos, resulta obligada la cita del artículo 2.2 c) de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, cuando señala que: "Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta Ley, las familias constituidas por:

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal. 

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia".

En definitiva, según dicho artículo, cabe asimilar al concepto de familia numerosa, la constituida por padres o madres separados o divorciados, incluyendo a hijos que se encuentran en distintas unidades familiares. En este último caso, para incluir a los hijos dentro del título de familia numerosa, es necesario que se encuentren bajo la dependencia económica del interesado, y que se acredite mediante la correspondiente resolución judicial.

En consecuencia, la Ley no exige ni requiere consentimiento del otro progenitor, cónyuge separado o divorciado del no solicitante.

QUINTO.- La normativa de la Comunidad de Madrid, constituida por el Decreto 141/2014, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno, que regula el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la condición de familia numerosa, la expedición y renovación del título y la tarjeta individual de familia numerosa de la Comunidad de Madrid, exige en el apartado 3. c), del art. 6, que se refiere a la "Solicitud y documentación acreditativa", que se aporte:

"En el supuesto de separación matrimonial legal o de hecho...Cuando el progenitor que opta por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, propone, a estos efectos, que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, además de la documentación anterior, deberá presentar copia de la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos y autorización del progenitor con el que conviven en relación a esta solicitud. Si ambos progenitores pudieran reunir las condiciones para el reconocimiento del título de familia numerosa y no hubiera acuerdo, rige el criterio de convivencia."

Se exige así autorización del progenitor con el que convive el hijo que forma parte de otra unidad familiar, que, en este caso, al ser la hija mayor de edad, se sustituyó por la Comunidad de Madrid por el consentimiento de la misma, afirmando la demandada (y se dice afirmando, porque efectivamente, la carta no consta en el expediente), que ésta mostró su oposición a ser incluida en el título de familia numerosa.

SEXTO.- Ahora bien, esta previsión supone añadir un requisito para la obtención del título de familia numerosa que la Ley no establece; lo que este Decreto, ni atendiendo a la competencia del órgano que lo dicta, ni desde el punto de vista de la jerarquía normativa, puede hacer.

Es verdad que en el preámbulo de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, se señala que "las comunidades autónomas son competentes para el reconocimiento de la condición de familia numerosa y la expedición y renovación del título correspondiente, así como para ejercer la potestad sancionadora en la parte y cuantía establecidas en la legislación vigente." Pero es en el título I de la Ley donde se regulan las disposiciones generales de carácter básico para todo el Estado, como son "el concepto de familia numerosa, las condiciones que deben reunir sus miembros, las distintas categorías en que se clasifican estas familias y los procedimientos de reconocimiento, renovación, modificación o pérdida del título".

Es la normativa estatal la que define la institución, sin que la norma de procedimiento, de la Comunidad de Madrid, pueda imponer más requisitos de fondo.

SÉPTIMO.- En el presente caso, debe concluirse que el interesado cumple con los requisitos exigidos en la norma expuesta en la consideración anterior y que ha utilizado para ello los medios de prueba señalados en la propia ley, por cuanto, respecto de la hija Ifiginia , que reconocen forma parte de otra unidad familiar, aportó la resolución judicial que declaraba la obligación de D. Aurelio de prestarle alimentos.

La negativa de la hija a ser incluida en el título de familia numerosa de su progenitor, no puede objetar a su concesión. No puede darse valor a su deseo, ya que no lo ampara ningún interés lícito, pues la denegación del título solo produciría perjuicios a la unidad familiar, incluida la propia hija que supuestamente se opone, a la que en concreto, no reportaría beneficio alguno, ni ahorraría perjuicio alguno injusto; sino que, más bien le beneficiaría, aunque sea de forma indirecta.

OCTAVO.- Por tanto, procede la estimación de la demanda".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia