LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

 

En anteriores entradas ya tratamos este asunto:

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo nos recuerda la normativa existente sobre la IMPUGNACIÓN de la paternidad, la STS 1526/2024 de 13 de noviembre de 2024. Esta Sentencia estima la impugnación de paternidad al estar dentro del plazo de 4 años de caducidad, habiendo existido posesión de estado. Se trataba de un reconocimiento de complacencia: una madre soltera que consiente que su pareja reconozca a su hijo como padre a sabiendas de que no es el padre biológico. Con la ruptura de pareja, la madre se arrepiente del reconocimiento e insta la acción para impugnar la paternidad.

La sentencia nos recuerda que si el reconocimiento del hijo es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción (aunque no fueran matrimonio en el momento del reconocimiento), ésta es la del artículo 136Cc, es decir: plazo de 1 año. Pero si la paternidad no es matrimonial (como es el caso de la sentencia) y ha existido posesión de estado (aunque no exista en el momento de la acción), la acción será la que regula el artículo 140. II, es decir de un plazo de 4 años de caducidad desde el reconocimiento.

El hijo dispone de la acción para impugnar la paternidad de un año tras cumplir la mayoría de edad.

En este caso, y pese a que el padre tuvo posesión de estado, la madre está legitimada para impungar la paternidad por el artículo 140.2Cc (plazo de 4 años) por ser la progenitora, constatando además que la filiación no reportaba al menor estabilidad personal o familiar.

Es el padre quien interpone recurso de casación ante el TS:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“CUARTO.- Decisión de la sala. Desestimación de los recursos

(…)

Para enmarcar y dar solución a las cuestiones planteadas en los recursos debemos hacer las siguientes consideraciones.

1. En esta materia, en la que las deficiencias de la regulación de las acciones de filiación dan lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, los efectos derivados de la inseguridad jurídica resultan especialmente indeseables. Debemos partir de la jurisprudencia consolidada de la sala que ha admitido la legitimación del propio reconocedor para ejercer la acción de impugnación de la filiación determinada por un reconocimiento de complacencia. Por lo que interesa a efectos del presente recurso, siguiendo doctrina anterior de sala, la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, reiterada después por la sentencia 713/2016, de 28 de noviembre, sentó como doctrina:

«Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción».

2.En primer lugar, debemos señalar que en el caso que juzgamos las partes no han contraído matrimonio, por lo que no es aplicable el art. 137 CC (como aparentemente entendió la Audiencia Provincial), y debemos acudir al art. 140 CC.

3.En el art. 140 CC se establece un doble régimen de impugnación de la filiación no matrimonial que depende de si existe o no posesión de estado de la filiación determinada. Literalmente establece este precepto: «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique. »Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. »Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos»

Así, de acuerdo con el art. 140.II CC, si la filiación determinada por el reconocimiento va acompañada de posesión de estado solo pueden impugnarla quien aparece como hijo o progenitor y quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos, y ello solo dentro del plazo de cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente (además, el hijo, dispone en todo caso de un año después de alcanzada la mayoría de edad o recobrar capacidad suficiente, conforme al art. 140.III CC). En cambio, cuando falta la posesión de estado en las relaciones familiares, la filiación puede ser impugnada por aquellos a quienes perjudique, sin que el precepto fije límite temporal alguno (art. 140.I CC).

Por tanto, la relevancia de la apreciación de la posesión de estado en este ámbito resulta de que si el reconocimiento está inscrito en el Registro civil, según el art. 140.II CC, la acción de impugnación caduca a los cuatro años desde que el hijo goce de la posesión de estado correspondiente.

4.El debate entre las partes de este litigio se ha centrado en buena medida en si existía o no posesión de estado de la relación paternofilial, que la sentencia recurrida niega. El recurrente impugna expresamente la valoración de la sentencia recurrida acerca de que no existió posesión de estado, e incide además en el recurso por infracción procesal en el error cometido por la Audiencia al afirmar que no había solicitado un régimen de visitas con la menor, cuando consta que promovió un procedimiento de medidas paternofiliales y unas cautelares en las que subsidiariamente acabó solicitando que se estableciera un régimen de visitas.

Es doctrina de la sala que la posesión de estado tiene un componente fáctico, constituido por los hechos que integran los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tractatus, fama)y a partir de los cuales el tribunal valora jurídicamente si existe o no la posesión de estado. Pero también tiene un componente jurídico, que es lo que permite que puede impugnarse en casación la valoración jurídica de esos hechos, es decir, si los hechos probados son o no constitutivos del concepto jurídico de posesión de estado (entre otras, sentencias 267/2018, de 9 de mayo, 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, y 51/2024, de 11 de marzo).

La sala considera que el dato que la sentencia recurrida no tomó en consideración (o negó, a pesar de constar en las actuaciones que sí existió petición de medidas paternofiliales por el demandado) no sería decisivo y determinante para afirmar la existencia de posesión de estado de la filiación en este caso. Sin embargo, sí es un hecho más que, tomado en consideración junto con los demás que han sido declarados probados, o que no han sido discutidos por las partes, permite valorar que el demandado, en el breve tiempo en el que convivió con la madre, llegó a tratar a la hija como propia, dando lugar a una apariencia de relación paternofilial. Ello en atención, fundamentalmente, a que la niña lleva sus apellidos, fue presentada a la familia de ambos litigantes, tratada por el actor como hija desde antes del nacimiento, en el momento del nacimiento y, brevemente en el tiempo, después, hasta la separación de los litigantes.

La forma en que está redactado el art. 140 CC y la relevancia que en esta sede confiere el legislador a la posesión de estado, que no es otra que dificultar la impugnación de la filiación mediante la fijación de un plazo de caducidad de cuatro años desde el momento en que, inscrita la filiación, el hijo «goce de la posesión de estado correspondiente» ( art. 140.II CC), permite concluir lo siguiente.

A efectos de someter la acción de impugnación al régimen del art. 140.II CC no es preciso que el trato como hijo subsista en el momento de ejercitar la acción, porque si así fuera podría ampliarse el plazo de ejercicio de la acción fijado por el legislador desde que se inició la posesión de estado (por ejemplo, mediante la actuación obstativa de la madre a una relación del reconocedor con el niño o, en los casos de impugnación de la paternidad por el propio reconocedor, dejando de tratar al niño como hijo, lo que habitualmente se produce con el cese de la convivencia de la pareja). Por esta razón, basta que haya existido una posesión de estado apreciable conforme a lo que usualmente se considera como trato como hijo para que la acción de impugnación quede sometida al régimen del art. 140.II CC. Aquí no se trata de que se declare una filiación manifestada por la «constante» posesión de estado ( art. 131 CC), sino de que el hecho de que el hijo haya gozado de una posesión de estado somete la acción de impugnación a un plazo de caducidad. Así lo reconoció expresamente la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, al afirmar que «será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción».

5.Así las cosas, por la vía del art. 140.II CC, que expresamente se refiere a la legitimación de quien «aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos», debemos concluir que la madre, cuya filiación está determinada y, por tanto, aparece como tal, está legitimada para impugnar la paternidad establecida por el reconocimiento del demandado. El precepto se refiere a quien aparece como progenitor sin distinguir, de modo que cada uno de ellos puede impugnar su relación de filiación y la del otro. Ello sin necesidad de argumentar que, además, la madre estaría incluida en el ámbito de quienes se verían afectados en calidad de herederos forzosos del propio hijo, pues si no tiene descendientes, la determinación de la filiación respecto de quien aparece como padre reduciría su cuota sucesoria en la herencia del hijo.

En este caso, en el que la demanda se interpuso antes de los cuatro años a que se refiere el art. 140.II CC la acción no estaría caducada, algo sobre lo que no han discutido las partes ni se han pronunciado las sentencias de instancia (la niña nace el NUM002 de 2021, es inscrita como hija del demandado, que se comporta como padre, con proyección familiar y social durante el breve tiempo que dura la convivencia y aun después, intentando que se establezcan medidas de protección paternofiliales desde la ruptura de la pareja, y la demanda se interpone el 13 de septiembre de 2021).

6.Con todo, la prueba de la falta en las relaciones familiares de la posesión de estado permitiría ejercitar la acción de impugnación de la filiación no matrimonial a aquellos a quienes perjudique, y sin límite de plazo, conforme al art. 140.I CC.

Pese a la indeterminación de la terminología legal, procedente del originario art. 138 CC, que también legitimaba a los perjudicados, es indiscutido que revela una mayor amplitud del círculo de personas legitimadas para ejercitar la acción cuando no haya habido posesión de estado (en tal caso se legitima a quienes perjudique la filiación) que cuando la haya habido (en tal caso se legitima a quienes puedan resultar afectados como herederos forzosos). Con la dificultad que puede comportar apreciar cuándo existe un interés moral o patrimonial concreto y actual, es evidente que la norma trata de excluir toda intromisión injustificada en la relación paternofilial a la que se es ajeno, lo que obviamente no sucede cuando quien pretende impugnar es el propio hijo, el autor del reconocimiento o el otro progenitor, a quienes debe reconocerse un indudable un interés legítimo en que se corrija una filiación que no responde al principio de veracidad biológica. En consecuencia, negar la posesión de estado no conduciría a descartar la legitimación de la madre. Carecería de sentido que su legitimación se reconociera por la vía del art. 140.II CC, que restringe la legitimación, y que en cambio no se le reconociera por la vía del art. 140.I CC, que establece la legitimación más amplia posible para los casos en que no hay posesión de estado.

7.Cuando, como es el caso, la acción es ejercida por quien con su consentimiento permitió la eficacia del reconocimiento de complacencia ( art. 124 CC), no pueden dejar de tomarse en consideración las razones que han llevado a la sala a admitir la legitimación del propio autor del reconocimiento para impugnar la filiación por falta de veracidad biológica.

Así, de acuerdo con la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, en síntesis, privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico, carece de base legal en las normas de filiación, que no la excluyen. Sin que quepa reproche al legislador que atiende a las exigencias del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, permitir la impugnación, pero estableciendo plazos de caducidad, se trate o no de un reconocimiento de complacencia.

Si, como dice la citada sentencia, al no tratarse de un reconocimiento «de conveniencia», la regla nemo audiaturno puede valer para impedir al reconocedor de complacencia la acción de impugnación de la paternidad, y tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios por ser las cuestiones de estado civil de orden público indisponible, el criterio no puede ser diferente cuando es la madre que consintió el reconocimiento quien ejerce la acción.

En el caso de autos la remisión a las normas que regulan las acciones de filiación, por lo dicho, no privan de legitimación activa a la madre que dio su consentimiento al reconocimiento de complacencia, y si se valora que para el reconocedor de complacencia el legislador concilia los intereses en juego con el principio de que la filiación determinada por reconocimiento se ajuste a la veracidad, permitiendo su impugnación dentro de los plazos legalmente previstos, la solución no puede ser diferente cuando es la madre quien ejercita la acción. (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA. EFECTOS EN LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

 

En anteriores entradas ya hablábamos sobre qué sucede con la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora vamos a comentar un caso en donde ninguna de las partes solicita nada al respecto de la vivienda familiar, si bien la autoridad judicial de oficio (teniendo naturaleza ius cogens) puede tomar una decisión sobre la misma al afectar al interés de hijos menores. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo 1710/2024 de 18 de diciembre de 2024 (Id Cendoj: 28079110012024101690).

Como antecedentes tenemos una vivienda familiar propiedad privativa del esposo y se establece una custodia compartida sobre el hijo común. En primera instancia se atribuye el uso de la vivienda a la madre sin limitación temporal. En la Audiencia Provincial se limita la atribución del uso a un año desde su sentencia. El Tribunal Supremo confirma esta decisión, con valoraciones tales como que ha de compaginarse los periodos de estancia del hijo, que el inmueble es privativo del esposo, necesidad de tránsito a una nueva vivienda, tiempo de ocupación desde el cese de la convivencia, disponibilidad económica, estabilidad laboral, disponibilidad de otras viviendas, edad y valoración prospectiva de futuro, y accesibilidad al mercado laboral.

No obstante, el hecho de que se extinga el uso de la vivienda puede tener un efecto económico en la valoración de la pensión alimenticia: debe valorarse su repercusión en la proporcionalidad de la pensión siendo también una medida que puede establecerse de oficio (ius cogens) aunque no se haya solicitado, eso sí, tras la extinción de la atribución del uso. En este caso, se entiende que el padre propietario puede disponer de los frutos de la vivienda tras la extinción del uso, pudiendo dejar de pagar los gastos del alquiler donde vive, y por ende, los gastos de la madre se incrementarán. Por todo ello se fija una pensión alimenticia desde el momento en que se extinga el uso de la vivienda "sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso de casación.

(…)

4.Y, en atención a esas circunstancias, la Audiencia estima parcialmente el recurso del padre con apoyo en la siguiente argumentación:

«El recurso debe ser parcialmente estimado de acuerdo con la jurisprudencia del TS, de la que se cita entre otras la nº 870/2021, de 20 de diciembre, la 314/2022, de 20 de abril, y la 835/22 de 25 de noviembre. En efecto, en las referidas resoluciones aborda el TS el cómo resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, ha venido considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que da una pauta valorativa para resolver lo procedente al juez, esto es adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto. Y para ello, se debe prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

»De acuerdo con dicha doctrina, es procedente mantener la atribución del uso a la progenitora porque de los hechos declarados probados se evidencia que por razón de sus ingresos tiene más dificultades de acceder a una vivienda si bien en todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto. Limitación que se fija en un año desde la presente resolución».

5.La madre ha interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia fundado en dos motivos

­(…)

TERCERO.- Oposición de la parte recurrida. Dictamen del Ministerio Fiscal

1. La parte recurrida solicita que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que se desestime. Considera que no existe interés casacional y que la sentencia no contradice la jurisprudencia de la sala, pues se aplican los criterios jurisprudenciales a la hora de fijar un plazo atendiendo a las circunstancias del caso. Algo que la pretensión de que el Tribunal Supremo repita esta valoración de los hechos es tratar de realizar un nuevo juicio, utilizar el recurso de casación como acceso a una tercera instancia, pretender que se valoren de nuevo las circunstancias y se modifique el plazo fijado correctamente por la Audiencia. Alega que la recurrente no acredita la identidad de las circunstancias con las de otras sentencias en las que se fijan otros plazos.

A mayor abundamiento, a pesar de que la contraparte alegue que necesita "un margen más amplio para afianzar su situación económica y así proporcionar al menor una situación sólida", evidencia que la progenitora lleva haciendo uso de la vivienda desde enero de 2022, es decir, que ha contado con casi tres años para afianzarse e insertarse en el mercado laboral, y cuenta con un año adicional que generosamente le ha concedido la Audiencia Provincial. Considera que este plazo es más que suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la vivienda en cuestión es privativa del padre, quien no sólo se hace cargo del 100% de la hipoteca que grava la misma, sino también de la totalidad de los gastos de comunidad e impuestos, lo que le impide a su vez procurarse una vivienda independiente.

Añade que la recurrente es técnico superior en administración y finanzas y ha ejercido su profesión en el pasado, que en declaraciones de primera instancia admitió que ha venido realizando trabajos por los que cobraba en «B». (…)

2.El Ministerio Fiscal en su informe apoya que se estime el recurso por razones diferentes a las invocadas por la madre: interesa que se mantenga el uso por un año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido este plazo, y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC.

(…)

CUARTO.- Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia.

1.Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

2.Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.

En este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre, observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la tramitación también del recurso de apelación.

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.

En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión. La madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación, ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente.

La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.

3. Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.

Como indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.

En el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero, se entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día.

En el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que, aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda, naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE

Sobre la conflictividad como impedimento para establecer una guarda y custodia compartida ya hablamos en anteriores ocasiones:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES:

DENIEGAN LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

Recientemente una Sentencia del Tribunal Supremo, la  STS 1231/2024 de 3 de octubre, vuelve a tratar este asunto, rechazando la custodia compartida y manteniendo la custodia materna por la conflictividad existente entre los progenitores (entre ambos).

En primera instancia se rechazó la modificación de medidas solicitada por el padre y en apelación, la Audiencia Provincial acordó la custodia compartida. Sin embargo el Tribunal Supremo rechaza la misma y mantiene la custodia materna al existir una fuerte conflictividad y una incapacidad ( de la que ambos progenitores resultan responsables) para llegar a acuerdos, “no estamos en presencia de meras desavenencias”:

FD2º:

“3. Decisión de la sala

3.1 En la sentencia 981/2024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

(…)

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

3.2 En el informe pericial al que se refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido, que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol como de otras sustancias, y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias declaraciones.

Argimiro expone su deseo de pasar quince días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere de lo que piensa.

Y Pedro Miguel , por su parte, dice en una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Argimiro , y en la que primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.

3.3 La que resulta de la descripción anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura. No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

Como dice la fiscal con todo el sentido:

"[l]a decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".

3.4 En consecuencia, procede, por lo dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo que se refiere a los menores Argimiro y Pedro Miguel , la sentencia de primera instancia.”

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. RECOPILACIÓN DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

 

En anteriores entradas hablábamos del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, STS 757/2024 de 29 de mayo de 2024 viene a recopilar todos los criterios jurisprudenciales para atribuir el uso de la vivienda familiar:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- El uso de la vivienda familiar en su tratamiento jurisprudencial

El domicilio conyugal es el lugar de residencia habitual del matrimonio, fijado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges o, en su caso, por decisión judicial, teniendo en cuenta el interés de la familia (arts. 40 y 70 CC). Es el lugar de convivencia con los hijos del matrimonio, en donde la unidad familiar satisface sus indeclinables necesidades de habitación. Sucede, también, que es un bien patrimonial, susceptible de titularidad dominical y posesión, cuyo uso debe ser atribuido, al producirse la crisis matrimonial, conforme a los criterios establecidos en el art. 96 del CC.

(…)

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª 859/2009, de 14 de enero de 2010, nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC, con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge.

La atribución de la vivienda familiar será inscrita en el Registro de la Propiedad ( arts. 96.3 CC y 755 LEC)

En la sentencia 526/2023, de 18 de abril, señalamos sobre tal cuestión que (…)

"De esta forma, en los supuestos en que la atribución judicial del uso acceda al registro, no cabrán inscripciones de los actos de enajenación o gravamen posteriores llevados a efecto, de forma unilateral, por el titular registral, sin el consentimiento del otro cónyuge o excónyuge; o, en su caso, autorización judicial. En el supuesto de contarse con el consentimiento del cónyuge titular del uso operará el art. 76 LH. En los procesos de ejecución forzosa podrá oponerse frente a titulares de derechos que accedan posteriormente al registro.

"Ahora bien, de tal régimen jurídico no cabe deducir que el precitado uso constituya un atípico derecho real, de forma que quien lo ostente deba ser parte necesaria en el proceso de ejecución hipotecaria, como tampoco lo son los titulares de otros derechos o cargas inscritos".

(…)

Expondremos brevemente la doctrina existente al respecto, para obtener las ulteriores conclusiones para la decisión del recurso que ahora nos ocupa.

3.1 Concepto de vivienda familiar.

Conforme reiterada jurisprudencia se entiende por vivienda familiar la habitada por los progenitores e hijos hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero; 517/2017, de 22 de septiembre y 356/2021 de 24 de mayo), sin que quepa en los procedimientos matrimoniales hacer atribución de viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ( sentencias 340/2012, de 31 de mayo, 129/2016, de 3 de marzo, 598/2019, de 29 de octubre y 654/2019, de 11 de diciembre).

3.2 Vivienda familiar titularidad de terceros.

En estos casos, no entra en juego el art. 96 del CC, y procede el ejercicio de las acciones de precario cuando no exista título que justifique la posesión cedida, con búsqueda de la solución de estos conflictos en el marco del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia ( SSTS del pleno de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], 178/2011, de 18 marzo y 695/2011, de 10 de octubre).

3.3 La atribución de la vivienda familiar a los hijos comunes en los supuestos de guarda y custodia monoparental constituye una manifestación del principio favor filii.

Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio, que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio, 351/2020, de 24 de junio, y 861/2021, de 13 de diciembre, entre otras). Y de esta manera, en palabras de la sentencia 351/2020, de 24 de junio:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

"[...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

3.4 Existencia de supuestos específicos que permiten excepcionar esta regla general de atribución: uso con custodia monoparental con satisfacción de la necesidad de vivienda del menor de otra forma.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida. Otro, que el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, (…) el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por otra residencia más adecuada; y, en cierta forma, también, en el art. 81.1 CDF aragonés ( SSTS 695/2011, de 10 de octubre, 426/2013, de 17 de junio, 284/2016, de 3 de mayo, 861/2021, de 13 de diciembre y 1153/2023, de 17 de julio, entre otras).

3.5 Supuesto en que los hijos menores alcanzan la mayoría de edad.

El Tribunal Supremo había abordado tal cuestión, antes de la reforma del art. 96 del CC, por la ley 8/2021, de 2 de junio, por ejemplo, en la sentencia 138/2023, de 31 de enero, según la cual:

"La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, entre otras)".

En coherencia con lo expuesto, la STS 741/2016, de 21 de diciembre, aclara que:

"[...] la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC".

De igual forma, ha tenido oportunidad de expresarse el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2023, de 6 de marzo (FJ 6), al señalar que:

"La prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes. Esta misma interpretación es la que ha venido realizando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en todas aquellas ocasiones en las que se le ha planteado este supuesto, expresando que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1 sino del párrafo 3 del artículo 96 CC" ( sentencia de 11 de noviembre de 2013)".

Actualmente, tal cuestión ha quedado zanjada por la nueva redacción del art. 96.1 CC, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en cuyo primer inciso se dispone que:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".

3.6 Supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida

Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes.

3.7 Atribución de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida bajo modalidad de casa nido.

Son los supuestos en los que se atribuye la vivienda familiar a los hijos, de manera que son los padres los que conviven con ellos, en el hogar otrora familiar, cuando les corresponda su custodia.

Esta cuestión fue abordada por la STS 870/2021*, de 20 de diciembre (*en la que intervine yo:: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5ddf33b788ea3c28/20220128), en la que advertimos que su fijación requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

"En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

"Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio".

3.8 AtrIbución de la vivienda familiar a uno de los progenitores en la que convive con los hijos comunes y una nueva pareja.

La STS de Pleno 641/2018, de 20 de noviembre -doctrina reiterada en las SSTS 568/2019 de 29 de octubre y 488/2020 de 23 de septiembre- se pronunció, al respecto, al entender que una situación de tal clase implica la pérdida de la condición de vivienda familiar.

3.9 Atribución del uso a la esposa sin limitación temporal infringe el art. 96 CC

En este sentido, es jurisprudencia asentada la que sostiene, sin fisuras, que considerar que la esposa, por ser titular del interés más digno de protección, cabe adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, infringe la doctrina de la sala (sentencias 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017; 34/2017, de 19 de enero; 390/2017, de 20 de junio y 527/2017, de 27 de septiembre).

3.10 Hijos discapacitados

La jurisprudencia abordó tal cuestión, antes de la nueva redacción del art. 96 por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en las SSTS 31/2017 de 19 de enero y 167/2017, de 8 de marzo.

Y así, en la primera de las mentadas resoluciones, que fue dictada por el pleno de la Sala, se razonó que:

"El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

"Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

(…)

"El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.

"Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC). En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.

"El alcance del deber alimenticio de cada uno, transcurrido el tiempo de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, estará en función de los recursos y medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, así como de la posibilidad de prestarlos".

3.11 Conclusiones de la jurisprudencia expuesta.

De la jurisprudencia expuesta, se deduce que la interpretación del art. 96 del CC no se concilia con una adjudicación temporalmente ilimitada del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de respetar los pactos voluntariamente asumidos por los partes aprobados por el juez.

(…)

3.12 El nuevo marco normativo tras la reforma por Ley 8/2021.

La regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar fue reformada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que da una nueva redacción al apartado primero del art. 96 CC, que queda ahora redactado de la forma siguiente:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

"A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

"Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

"Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

En lo que ahora interesa, sin perjuicio de los específicos acuerdos que puedan llegar al respecto los litigantes aprobados por la autoridad judicial, podemos destacar de la nueva redacción del mentado precepto lo siguiente:

(i) Se refiere a los hijos comunes del matrimonio.

(ii) Precisa que la atribución de la vivienda a favor de los hijos menores de edad, lo es hasta que alcancen la mayoría de edad, en cuyo caso dicha asignación queda sin efecto.

(iii) Se mantiene que la adjudicación del uso de la vivienda familiar es temporal.

(iv) Se fija una regulación específica para el supuesto de que, entre los hijos comunes, ya sean éstos menores o mayores de edad, hubiera alguno que se hallase en situación de discapacidad, En tal caso, cabe fijar un uso adicional de la vivienda familiar, de manera tal que no operase la automaticidad de las consecuencias jurídicas de la mayoría de edad.

(v) Una vez extinguido el plazo atributivo del uso, las necesidades del hijo discapacitado, que carezca de independencia económica, deberán ser cubiertas mediante el régimen jurídico de la prestación alimenticia.

Los órganos jurisdiccionales deberán ponderar las circunstancias concurrentes para la determinación del plazo de atribución temporal del uso de la vivienda familiar cuando sea conveniente la conservación temporal de tal uso a favor del hijo con discapacidad. Serán factores a tener en cuenta, al respecto, el grado de discapacidad, las concretas deficiencias intelectuales, mentales, físicas o sensoriales que padezca, la adaptación de la vivienda a sus limitaciones, la proximidad a los centros de atención, asistencia e integración laboral, las posibilidades económicas de los progenitores, entre otras, en función de las cuales deberá motivarse la decisión que se adopte".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DEVOLUCIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS COBRADAS INDEBIDAMENTE POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO/ABUSO DE DERECHO

 

En virtud de la Sentencia nº232/2024 del Tribunal Supremo, de fecha 21 de febrero de 2024, una madre debe devolver un importe de unos 8500€ abonados por el padre en concepto de pensión de alimentos sobre una hija que ya se había independizado económicamente hace tiempo y que incluso había cesado en la convivencia con su madre. Y sin embargo la madre, en un claro abuso de derecho “que no puede ser amparado por los tribunales” no comunicó estas situaciones al padre y continuó cobrando la pensión alimenticia.

Cuando hay un cese de la convivencia es evidente (Es enriquecimiento injusto el pago de pensión de alimentos cuando el hijo vive con progenitor no custodio, aun sin sentencia q la extinga. SAP Huelva 28/04/14), pero cuando un hijo se incorpora al mercado laboral no es del todo claro que sea motivo para extinguir (o dejar de pagar en este caso) la pensión alimenticia, no hay una regulación legal.

El progenitor conviviente debe comunicar al alimentante cualquier cambio de situación del alimentado que pueda alterar la obligación alimenticia, (Extingue pensión de alimentos y obliga a la madre custodia a devolver las pensiones abonadas indebidamente por no haber comunicado al padre que la hija de 24 años trabajaba desde hace tiempo; no por ser enriquecimiento injusto sino por abuso de derecho. SAP Bna 905/2018,4 octubre). Si el alimentante deja de pagar el progenitor connviviente puede ejecutar la resolución por incumplimiento, si bien el demandado se puede oponer alegando “abuso de derecho/enriquecimiento injusto” (El abuso de derecho es causa de oposición a una ejecución por incumplimiento. La aplicación de los principios generales del Derecho relativos a la buena fe, la no aceptación del abuso de derecho o el enriquecimiento injusto legitiman la oposición. Auto 27/2022, s22, AP Madrid de 21/01/2022). Y el juzgador decidirá si lo hay o no, porque la incorporación al mercado laboral puede ser esporádica o la cuantía salarial escasa o porque compagina su situación laboral con la finalización de sus estudios. No hay un criterio claro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO. Resumen de antecedentes (…)

2. La sentencia de primera instancia estima la demanda y condena a la demandada "a pagar al demandante la cantidad de 8.525,84 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y los de la mora procesal desde esta, así como al pago de las costas.". El Juzgado de Primera Instancia justifica la decisión con la siguiente argumentación, que recogemos literalmente y por extenso:

i) "Se ejercita en la demanda una acción de reclamación por enriquecimiento injusto de la demandada, excónyuge del actor, por continuar percibiendo las pensiones alimenticias establecidas judicialmente en interés de la hija común, Dª Jacinta , que el demandante satisfizo en una cuenta de la demandada entre julio de 1991 y julio de 2016, fecha en la que Juzgado de Familia decretó la extinción de la pensión al haber alcanzado la hija la independencia económica, si bien el actor ha tenido conocimiento de que la hija había alcanzado dicha independencia con anterioridad, en julio o agosto de 2013, fecha en la que la hija dejó de convivir con la demandada. El demandante pretende la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde entonces o, subsidiariamente, desde las fechas que indica en la demanda."

ii) "(…) El art. 93 CC refiere la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad "que convivieran en el domicilio familiar". "Por tanto, a partir del momento en que el hijo mayor de edad dispone de ingresos propios que le permiten hacer vida independiente, cesando la convivencia en el domicilio del progenitor a quien inicialmente le había sido atribuida la guarda, debe cesar la obligación de contribuir del otro progenitor, por desaparición de la causa jurídica que la motiva, es decir, que el hijo no esté en disposición de obtener sus propios recursos."

iii) "En el caso de autos ha quedado acreditado, ni siquiera se ha discutido, que la hija de los litigantes, en julio de 2013, se hallaba efectivamente incorporada al mercado laboral, aún con las dificultades propias del momento, optando por una vida independiente y cesando la convivencia en el domicilio de la demandada. Esta situación se produjo, tampoco se discute, con anterioridad a la interposición por el demandante de la demanda de modificación de medidas y desde luego antes de que recayera la sentencia de 11 de diciembre de 2015 que extinguió la pensión alimenticia, por lo que la obligación alimenticia debe considerarse extinguida y sin amparo legal desde la desaparición de la causa que la motivaba, y ello con independencia de su constatación formal mediante la sentencia que así lo declaró".

iv) "La desaparición de la causa jurídica que justifica la pensión alimenticia supone que la percepción de la misma, acreditada la independencia económica de la hija, genera una situación de enriquecimiento injusto a favor de la perceptora y en contra del obligado al pago, resultando contrario al principio general contenido en el artículo 7 CC, al constituir un abuso de derecho que no puede ser amparado por los tribunales.".

v) "Por lo demás, la jurisprudencia invocada por la parte demandada relativa a los efectos retroactivos de la sentencia de modificación no resulta en absoluto aplicable, ya que la cuestión de que trata este proceso no es de la devolución de pensiones percibidas y consumidas sino de la situación de enriquecimiento sin causa que se ha producido desde el momento en que la demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, no obstante lo cual siguió percibiéndolas.".

vi) "En definitiva, la demandada deberá restituir las cantidades indebidamente percibidas desde el mes de agosto de 2013, conforme a lo solicitado por el demandante, cuya cuantía, que no se ha discutido, asciende a 8.525,84 euros."

(…)

SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida. Decisión de la sala

 (…)

Decisión de la sala

3. Los motivos van a ser examinados conjuntamente, ya que en esencia plantean la misma cuestión, y van a ser estimados por lo que decimos a continuación.

En el caso resuelto por la sentencia 147/2019, de 12 de marzo, una de las citadas por el recurrente, en el que la sentencia de apelación confirmó la sentencia de primera instancia que declaró extinguida una pensión alimenticia y condenó a la madre a devolver las cantidades abonadas por el padre desde el momento en que el hijo alimentista mayor de edad y con ingresos propios había dejado de convivir con aquella, dijimos, desestimando el motivo del recurso de casación en el que la condenada alegaba la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que rechaza la devolución de los alimentos consumidos en necesidades perentorias, que la recurrente había dejado de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, ya que su hijo mayor de edad gozaba de ingresos propios y había dejado de convivir con ella, añadiendo que, desde el cese de dicha convivencia, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad. Y en el caso resuelto por la sentencia 223/2019, de 10 de abril, también citada por el recurrente, reiteramos dicha doctrina. A la que nos hemos referido de nuevo, ya más recientemente, en las sentencias, 1196/2023, de 20 de julio, y 1072/2023, de 3 de julio, en las que hemos vuelto a vincular la obligación de devolver las cantidades percibidas como pago de la pensión alimenticia, entre otros, con los supuestos en los que concurre una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del progenitor demandado para percibir una contribución de alimentos por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.2 CC).

Pues bien, el del caso es uno de esos supuestos, ya que, como declara la sentencia de primera instancia y asume la de apelación, "ha quedado acreditado, ni siquiera se ha discutido, que la hija de los litigantes, en julio de 2013, se hallaba efectivamente incorporada al mercado laboral, aún (sic) con las dificultades propias del momento, optando por una vida independiente y cesando la convivencia en el domicilio de la demandada". Se sigue de lo anterior, como también dice el recurrente con razón, que, entre agosto de 2013 y julio de 2016, la recurrente percibió la pensión sin justificación ni causa legal, conforme al artículo 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Dado que la sentencia de apelación no es conforme con la doctrina anterior ni extrae de ella las debidas consecuencias, a diferencia de la apelada que sí lo es y las alcanza, lo que procede es estimar el recurso interpuesto contra ella y casarla, para, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia