VIVIENDA FAMILIAR COMPRADA PRIVATIVAMENTE ANTES DEL MATRIMONIO GANANCIAL

¿Qué sucede cuando se compra un inmueble privativo con pago aplazado (préstamo personal o hipotecario) que se abona durante el matrimonio ganancial? ¿Y si el inmueble se destina a vivienda familiar?

De esto trata la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 377/2026 de 10 de marzo  (Id Cendoj: 28079119912026100009)

Antecedentes de hecho:

(FD1º):

“En el procedimiento de formación de inventario para la liquidación del régimen de gananciales que rigió la economía del matrimonio de los litigantes, resulta controvertida la naturaleza privativa o ganancial de la vivienda en la que residió la familia. El inmueble había sido adquirido exclusivamente por el esposo antes de contraer matrimonio. Después de la vigencia de la sociedad de gananciales se han pagado distintas sumas de dinero a la vendedora, que aplazó el precio de la compra. También se han restituido otras cantidades a la entidad financiera que otorgó al esposo un préstamo personal que se destinó a pagar a la vendedora otra parte del precio. Las cuestiones jurídicas controvertidas en el recurso de casación versan sobre la interpretación y aplicación de los arts. 1357, 1354 y 1361 del Código civil (CC)”.

En la comparecencia ante el letrado de la Administración de Justicia celebrada el 8 de noviembre 2019, la Sra. Rosario se opuso a la propuesta de inventario del Sr. Adriano y presentó otra propuesta en la que, además de añadir un vehículo y más bienes en el ajuar, incluyó en el activo un 57% del piso situado en la DIRECCION000 de Madrid. En su propuesta, la Sra. Rosario defendía que se trataba de la vivienda familiar y que, por aplicación el art. 1357 CC, tal porcentaje era ganancial por corresponderse con el porcentaje del precio que se pagó vigente la sociedad de gananciales.

(…)

3. El juzgado acordó incluir en el inventario una partida referida al ajuar y que, ante la falta de prueba, fijó en el 3% del valor catastral de la vivienda. Además, rechazó la pretensión de la Sra. Rosario de incluir en el activo un vehículo y, por lo que se refiere a la vivienda, declaró que era privativa del Sr. Adriano en su totalidad”.

*En segunda instancia se incluye como partida del activo el cincuenta y seis con treinta y cinco por ciento de la vivienda.

FD4º:

“CUARTO.- Decisión de la sala (I). Objeto del recurso. Orden de decisión de los motivos formulados

El recurrente formula dos motivos en los que se refiere, de una parte, a las cantidades abonadas a la entidad financiera para la devolución del crédito personal (motivo primero) y, de otra, a las cantidades abonadas de manera aplazada a la vendedora (motivo segundo).

(…)

En el primer motivo, lo que se plantea, en síntesis, es que no resulta de aplicación el art. 1357.II CC porque se trata de un crédito personal que no puede ser equiparado a un préstamo hipotecario, lo que haría inaplicable en este caso la doctrina de la sala que, a efectos de aplicación de lo dispuesto en los arts. 1357.II CC y 1354 CC, ha reiterado que son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos.

En el segundo motivo, lo que se plantea, en síntesis, es que no resulta de aplicación el art. 1357.II CC porque no se trataba de la vivienda familiar cuando se adquirió el inmueble.

Ahora bien, si no se tratara de vivienda familiar, no sería de aplicación la remisión que efectúa el art. 1357.II CC al art. 1354 CC, y sería de aplicación el art. 1357.I CC, tanto respecto del dinero ganancial que se hubiera empleado en la restitución del préstamo como respecto del que se hubiera empleado para pagar a la vendedora la parte del precio que dejó aplazado. El motivo que permite aplicar el principio de subrogación real que determina la naturaleza ganancial de la cuota de titularidad correspondiente a lo pagado con dinero ganancial es el destino del inmueble a vivienda familiar.

Por esta razón nos ocuparemos en primer lugar del segundo motivo del recurso de casación y, por las razones que exponemos a continuación, procede su desestimación.

QUINTO.- Decisión de la sala (II). Carácter familiar de la vivienda comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales. Desestimación del motivo segundo del recurso de casación

(…)

2.La sala entiende que procede mantener y aplicar en este caso que juzgamos la doctrina de la sentencia 450/1996, de 4 de junio, reiterado por la sentencia 354/2007, de 16 de marzo, y ello por las siguientes razones.

En primer lugar, no existe duda de que todos los plazos pagados constante la sociedad de gananciales se corresponden con momentos en los que el inmueble tenía el destino de vivienda familiar.

Por otra parte, carece de sentido cuestionar que la vivienda litigiosa merezca la calificación de vivienda familiar por el hecho de que cuando se adquirió por el Sr. Adriano estuviera soltero y no hubiera contraído matrimonio todavía con la Sra. Regina . Tampoco por el hecho de que ella no consintiera la adquisición, ni por el hecho de que no se pudiera hacer constar en ese momento que fuera vivienda familiar porque todavía no convivían y no habían contraído matrimonio. A los efectos que aquí interesan todo ello es irrelevante para calificar la vivienda como vivienda familiar.

Lo relevante es que en esa vivienda tuvo lugar la convivencia familiar de los litigantes, en particular desde la celebración del matrimonio hasta su separación. En un primer momento convivió solo el matrimonio y, después de su nacimiento, también la hija común. De hecho, en el momento de la separación, a ellas se les atribuyó el uso de la vivienda en cuanto vivienda familiar. Nada de esto ha sido cuestionado en ningún momento por el recurrente, así ha sido defendido por la esposa recurrida, y es coherente con lo que consta en las actuaciones.

3.Por otra parte, la tesis del recurrente, al negar la aplicación del art. 1357.II CC (que, literalmente, se refiere a los bienes comprados «por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad») en los casos en los que la vivienda hubiera sido adquirida por uno solo de los cónyuges antes de contraer matrimonio, limitaría la aplicación del precepto a los supuestos en los que la adquisición de la vivienda tuviera lugar después de la celebración del matrimonio pero bajo la vigencia de otro régimen económico matrimonial. Este planteamiento, que no está en el espíritu de la norma, no ha sido acogido por la jurisprudencia de la sala.

Además de las mencionadas sentencias 450/1996, de 4 de junio, y 354/2007, de 16 de marzo, en las que de manera expresa se analiza esta cuestión, en todas las demás ocasiones en las que la sala ha aplicado la norma, se trataba de supuestos en los que la compra se hizo antes de la celebración del matrimonio, cuando todavía estaban solteros los futuros contrayentes ( sentencias 619/2024, de 8 de mayo, 465/2016, de 7 de julio, 210/1998, de 9 de marzo, 31 de octubre de 1989, y las que en ellas se citan).

4. (…) En las sentencias 340/2012, de 31 de mayo, y 356/2021, de 24 de mayo, se considera residencia habitual de la unidad familiar el «lugar en el que la familia haya convivido como tal con voluntad de permanencia», lo que aquí no se discute. Otra cosa es, como pretende el recurrente, que a efectos del art. 1357 CC sea exigible que ese destino de vivienda familiar se dé en el mismo momento en el que se adquiere la vivienda, lo que, por las razones que hemos expuesto no es correcto.

En consecuencia, procede desestimar el motivo segundo del recurso de casación

SEXTO.- Decisión de la sala (III). Compra a plazos de la vivienda familiar antes de comenzar la sociedad. Artículo 1357.II CC . Equiparación jurisprudencial de la compra financiada por un préstamo cuando las cuotas se satisfacen con dinero ganancial. Aplicación de la regla de presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ). Estimación parcial del primer motivo del recurso. Asunción de la instancia.

(…)

El art. 1357 CC se ocupa de la naturaleza de los bienes comprados por uno de los cónyuges solo antes del comienzo de la sociedad de gananciales en los casos en los que el precio no se haya pagado totalmente y se termina de pagar durante la vigencia de la sociedad y con dinero ganancial.

Si todos los plazos hubieran sido pagados completamente con anterioridad a la sociedad de gananciales el bien sería privativo del esposo que lo hubiera adquirido. (…)

La regla general es que el bien no deja de ser privativo si la compra es anterior a la sociedad de gananciales, aunque todo o parte del precio se pague vigente ya la sociedad, y con dinero ganancial, de acuerdo con el art. 1357.I CC. El precepto se inspira en la idea de accesión: si el bien pertenece inicialmente a un patrimonio no debe cambiar de adscripción por el hecho de que su pago quede aplazado y se satisfaga con dinero de otra masa. El art. 1357.I CC no se ocupa del reembolso pero, en estos casos, en el activo de la sociedad procederá incluir un crédito contra el cónyuge que es titular privativo del bien que ha sido financiado totalmente o en parte con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC).

2.Como excepción a lo dispuesto en el art. 1357.I CC, cuando los bienes adquiridos a plazos antes de la sociedad de gananciales son la vivienda y el ajuar familiares, el art. 1357.II CC se remite a la regla del art. 1354 CC (prevista para las compras hechas vigente la sociedad cuando el pago se hace al contado con dinero en parte privativo y en parte ganancial, a diferencia de lo que sucede en el caso del art. 1356 CC, en el que el pago queda aplazado).

(…)

3.Aunque literalmente el art. 1357 CC se refiere a compras a plazos, la sala ha dictado varias sentencias en las que ha interpretado que la regla del art. 1357.II CC es aplicable en aquellos supuestos en los que la vivienda familiar ha sido adquirida con anterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales y pagado el precio en su totalidad en ese momento, pero mediante el dinero obtenido con un préstamo hipotecario, cuyas cuotas se satisfacen vigente la sociedad de gananciales y con dinero ganancial.

Es decir, la doctrina de la sala ha equiparado a la compra a plazos los casos en los que se paga la vivienda con dinero obtenido mediante un préstamo hipotecario, con la consecuencia de atribuir a la vivienda carácter ganancial en la proporción de las cuotas del préstamo satisfechas con dinero ganancial. De esta forma se rechaza que pueda entenderse que la vivienda le pertenecía al cónyuge que la adquirió ( arts. 1346.1.º y 1357.I CC), con un derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales por el importe del préstamo abonado con dinero ganancial ( arts. 1358 y 1397.3.º CC). La misma regla se ha considerado aplicable cuando han sido los dos quienes, antes de contraer matrimonio, han adquirido el inmueble de manera conjunta, abonando parte del precio con dinero propio de cada uno y con un préstamo que se abona después. La consecuencia en este caso es que existe una cotitularidad privativa en proindiviso ordinario de la vivienda entre los cónyuges por las cantidades pagadas con anterioridad al matrimonio, y una copropiedad con la sociedad de gananciales por lo pagado constante el régimen de gananciales.

(…)

4.Puesto que a los efectos de los arts. 1357.II y 1354 CC la doctrina de la sala equipara las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos, no se ve la razón por la que el tratamiento deba ser otro cuando se trata de un crédito o un préstamo personal destinado a pagar la vivienda y cuyas cuotas se han restituido después con dinero ganancial.

(…)

5.La aplicación en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales de lo dispuesto en los arts. 1357.II y 1354 CC requiere la prueba de la naturaleza del dinero pagado durante la sociedad de gananciales. A falta de prueba del carácter privativo del dinero, rige la presunción de ganancialidad que con carácter general establece el art. 1361 CC «para los bienes existentes en el matrimonio».

6.En atención a lo anterior, debemos partir de que la regla del art. 1357.II CC es aplicable también en aquellos supuestos en los que la vivienda familiar fue adquirida con anterioridad al comienzo de la sociedad de gananciales y pagado el precio en su totalidad en ese momento, pero mediante el dinero obtenido con un préstamo personal concertado con esa finalidad, siempre que las cuotas se satisfagan con dinero ganancial.

Por ello, la tesis del recurrente, en cuanto considera que no debe aplicarse la regla del art. 1357.II CC por tratarse de un préstamo personal, no puede ser aceptada.

Ahora bien, el recurrente también denuncia la infracción del art. 1361 CC y cuestiona la conclusión de la Audiencia de que todos los pagos efectuados durante la vigencia de la sociedad de gananciales se llevaran a cabo con dinero ganancial. Y sobre este extremo el recurrente sí tiene razón.

Partiendo de los hechos probados, no es correcto el razonamiento en el que se apoya la sentencia recurrida para concluir que eran gananciales todas las cantidades que se pagaron durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tanto para abonar las cuotas del préstamo como las aplazadas por la vendedora.

La Audiencia, con invocación de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC, declara que el hecho de que durante el matrimonio los pagos se hicieran desde una libreta bancaria que se encontraba a nombre del esposo y de sus padres como cotitulares indistintos, no desvirtúa la presunción de ganancialidad del dinero. Pero esta aplicación de la presunción de ganancialidad respecto de terceros diferentes de los cónyuges, y cotitulares de la cuenta bancaria desde la que se hacían los pagos, no resulta del art. 1361 CC y no puede ser aceptada.

En un caso en el que se debatía el carácter ganancial del dinero existente en una cuenta conjunta de la que era titular uno de los cónyuges junto con otros, la sentencia 1390/2024, de 23 de octubre, con cita de otras anteriores, declaró que no puede presumirse la ganancialidad del saldo cuando un cónyuge no es titular exclusivo. A falta de prueba que permita justificar la concreta porción del dinero que le corresponde al cónyuge cotitular, se presume iuris tantum la copropiedad a partes iguales sobre el saldo.

Por tanto, en este caso que ahora juzgamos, a falta de prueba en contrario, debe presumirse que al esposo le pertenecía la tercera parte de los fondos de la libreta titularizada indistintamente a su nombre y al de sus padres y desde la que, según se considera acreditado por la Audiencia, se efectuaron los pagos. En consecuencia, solo a esa tercera parte le puede resultar de aplicación la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC para los bienes existentes durante el matrimonio. Puesto que se considera probado que el 56,35% de los pagos se hicieron vigente la sociedad de gananciales, procede declarar el carácter ganancial de la tercera parte de ese porcentaje, es decir, del 18,78% de la vivienda.

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Sr. Adriano y, por las mismas razones, al asumir la instancia, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rosario en el sentido de declarar el carácter ganancial del 18,78% de la vivienda”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

 

SE MODIFICA LA CUSTODIA MATERNA POR UNA CUSTODIA PATERNA POR LA SITUACION FAMILIAR

Siendo sincero, rara vez sucede. Pero el caso que nos ocupa ya era clamoroso: se retira la custodia  a una madre a favor del padre porque la madre custodia de los hijos, convivía con su propio maltratador (condenado por violencia de género). Aun así, el padre tuvo que llegar al Tribunal Supremo para que le dieran la razón, porque aunque en instancia se estimó su demanda, la Audiencia Provincial le volvió a dar la custodia a la madre.

Hablamos de la STS 1881/2025 de 17 de diciembre de 2025, Id Cendoj: 28079110012025101789:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son antecedentes necesarios para resolver el recurso de casación, que resultan de los hechos acreditados en la instancia y de las actuaciones practicadas por el juzgado y por la audiencia provincial, los siguientes:

(...)

2.-El 19 de agosto de 2020 D. Marcos interpuso la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar aeste procedimiento, en la que solicitaba que la guarda y custodia fuera compartida entre ambos progenitores. (...) 

3.-El 25 de septiembre de 2020 D. Marcos presentó una solicitud de adopción de medidas urgentes al amparo del artículo 158.6 del Código Civil (CC) en el que alegaba que el 8 de septiembre de 2020 la Guardia Civil había tenido que acudir a la vivienda por denuncias de los vecinos, lo que dio lugar a la iniciación de actuaciones por presunta violencia de género contra D. Miguel . (...)

El padre entendió que era necesario proteger a sus hijos del carácter violento de la nueva pareja de D.ª Eva y solicitó la suspensión de la guardia y custodia materna y la modificación del régimen de visitas (...)

5.-La vista se celebró el 21 de abril de 2022 y en ella el demandante modificó la petición inicial de la demanda. En lo que aquí interesa, solicitó que se le atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los dos menores,con un régimen de visitas, comunicación y estancias con la madre que se desarrollaría en el domicilio de las hermanas de esta; (...)

Esta modificación de las medidas solicitadas inicialmente en la demanda estuvo motivada, según lo relatadoen la vista, por el carácter violento de la pareja de D.ª Eva y por la situación de malos tratos que sufría a manosdel Sr. Miguel , según el relato que había hecho llegar al demandante la propia familia de D.ª Eva .

6.-La sentencia de primera instancia, fechada el 6 de mayo de 2022, estimó la demanda. Atribuyó la guarday custodia de los dos menores en exclusiva al demandante y estableció un régimen de visitas de los niñoscon la madre, a desarrollar fuera del domicilio familiar y con pernocta únicamente cuando tuvieran lugar enel domicilio de la abuela o de las tías maternas. (...)

Para llegar a esta decisión la sentencia utilizó los siguientes argumentos: (i) el Sr. Miguel había sido condenado por sentencia firme por un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género del art. 153.1º y3º del Código Penal (CP) en sentencia de conformidad de 11 de abril de 2022, dictada en Diligencias Urgentes núm. 112/2022, en la que se estableció la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima durante un año; se consideró probado que la agresión había sido cometida en el domicilio familiar en presencia de los cuatro hijos de D.ª Eva y que en esa misma fecha se había dictado un auto suspendiendo el régimen de visitas de D. Miguel respecto de sus hijos biológicos por riesgo para la integridad física y moral de los menores ante la evidencia de una situación de violencia de género en el ámbito familiar; (ii) al tratarse de una sentencia de conformidad, se declaró su firmeza en la misma fecha de su dictado y se requirió a D. Miguel para el cumplimiento de la misma; (iii) existía una segunda condena penal, también en sentencia de conformidad, dictada el 5 de mayo de 2022 en las Diligencias Urgentes núm. 143/2022 del mismo Juzgado, en la que se había impuesto al Sr. Miguel una pena de seis meses de prisión por un delito continuado de quebrantamiento de la medida de alejamiento ( arts. 468.2º y 74 CP); (iv) se consideró probado un quebrantamiento sistemático por el Sr. Miguel de la prohibición de acercamiento y comunicación con D.ª Eva , que era una medida que pretendía proteger no solo a esta y a los dos hijos que había tenido con D. Miguel , sino también a los hijos del demandante, de modo que mantenía la relación y la convivencia con D.ª Eva en el domicilio cuyo uso tiene atribuido pese a la orden de alejamiento; (v) los menores Begoña y Marcos , debido al riesgo existente, prácticamente vivían con la abuela materna y con una tía materna (D.ª Nuria ), hecho confirmado por la propia madre en la vista oral; (vi) las hermanas de la demandada (D.ª Nuria y D.ª Flor) declararon en la vista que D.ª Eva sufre malos tratos desde hace al menos cinco años y que los menores sentían pánico debido a los episodios de violencia, lo que había llevado a la familia materna a acoger a los niños por el grave peligro y la falta de reacción de la madre.

7.-La sentencia fue apelada por D.ª Eva el 31 de mayo de 2022 (...)

8.-El fiscal se adhirió al recurso de apelación con el argumento esencial de que en la fecha de la vista no constaba que continuara la convivencia entre la apelante y su actual pareja, sin perjuicio de que, de acreditarse que entre ellos se había retomado la convivencia, podría quedar justificada la modificación de medidas pretendida por el demandante.

(...)

10.-El expediente fue itinerado a la Audiencia Provincial de Murcia el 30 de junio de 2022. Por diligencia deordenación de 28 de mayo de 2024 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 5 de juniode 2024.

La audiencia provincial estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda, con imposición de costas al demandante, con los siguientes argumentos: (i) no se ha acreditado que la convivencia entre D.ª Eva y el Sr. Miguel continúe, y lo que está acreditado es que existe una orden de alejamiento; (ii) el informe psicosocial emitido el 20 de octubre de 2021 recomendó que no se produjera ningún cambio, pues aunque ambos progenitores presentaban unas condiciones similares para el cuidado de los niños, con adecuadas habilidades parentales, apoyo familiar y social, el horario del padre dificultaba el correcto desarrollo de la guarda de los niños, y en las entrevistas personales mantenidas con los menores ambos manifestaron que no querían que hubiera cambios.

(...)

QUINTO.- Estimación del primer motivo del recurso de casación e innecesariedad de resolver el segundo motivo.

1.-Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la sentencia recurrida no cumple el canon reforzado de motivación que exige la protección del interés superior de los menores en contextos de violencia sufrida en elentorno familiar en el que conviven la mayor parte del tiempo.

(...)

3.-Frente a los argumentos de la sentencia recurrida y las razones de una y otra parte en los respectivosescritos de apelación y oposición, la motivación de la Audiencia Provincial de Murcia se limita a lo siguiente:

«Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de apelación, no concurren los requisitoslegales para acordar la modificación de las medidas porque no se ha acreditado que la convivencia entre doñaEva y el Sr. Miguel continúe, habiendo recaído sobre este dos condenas penales, con la pena de prohibiciónde aproximación y comunicación con la señora Eva »

»El informe pericial psicológico emitido el 20 de octubre de 2021 [...] concluyó recomendando no producirningún cambio [...].

» La juez a quo [...] declaró que había quedado acreditada la convivencia de la Sra. Eva con el Sr. Miguel . Sinembargo, lo que acredita la sentencia penal de 5 de mayo de 2022 es el Sr. Miguel tiene prohibido acercarsea la señora Eva ».

La razón decisoria de la estimación del recurso de apelación de la madre se condensó en este párrafo:

«En definitiva, ni el informe pericial psicológico, ni las manifestaciones de los menores, ni la situación existentedesde julio de 2016, ni el trabajo del Sr. Marcos , ni la orden de alejamiento del Sr. Miguel respecto a la Sra.Eva , justifican la modificación de medidas acordada por la Juez de Primera Instancia».

4.-Entendemos, con el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida no cumple el canon reforzado de motivación que reclama la protección del interés superior de los menores en contextos de violencia familiar, y que es igualmente exigible cuando quien genera ese contexto no es uno de los progenitores, sino la nueva pareja de uno de ellos, como es el caso, pero afecta a los niños porque forman parte del núcleo de convivencia en el que esa violencia se ejerce. Llegamos a esta conclusión a través de una serie de argumentos que expondremos separadamente.

4.1. La sentencia no hizo mención alguna al contenido de las declaraciones testificales de las dos hermanas de D.ª Eva , que relataron la situación de malos tratos en la que esta estaba inmersa desde prácticamente el inicio de su relación con D. Miguel y la forma en que esa situación afectaba a los niños. Más adelante se volverá sobre el contenido de estas declaraciones.

4.2. La Audiencia tampoco hizo referencia al art. 752 LEC ni a la interpretación jurisprudencial de esta norma,en la medida en la que permite tener en cuenta todos los hechos que hayan resultado probados en el procedimiento, independientemente del momento de introducción en el mismo.

4.3. La parte esencial de la razón decisoria se apoya en la importancia superlativa que la Audiencia otorgó al informe psicosocial emitido el 21 de octubre de 2021, esto es, unos dos años y medio antes del dictado de lasentencia, sin tener en cuenta que obviamente dicho informe no había podido tener en cuenta ni la situaciónni las condenas penales posteriores. Además, ni siquiera valoró el informe en toda su amplitud, pues se limitóa reseñar los pasajes que postulaban el mantenimiento del sistema de custodia materna, sin ponderar quedicho informe ya apuntaba indicios de situaciones violentas en el domicilio familiar. De la entrevista con D. ªEva y de las pruebas que realizó la psicóloga resultó que «[l]a peritada [en referencia a D.ª Eva ] manifiestaque actualmente también tiene problemas con su actual pareja»; «[s]obre la relación con Miguel , relata quese pelean mucho, pero que en todo momento afirma que su actual pareja es correcto con los hijos fruto conMarcos y con los dos hijos de este último»; que D.ª Eva obtuvo una puntuación muy baja en «Resoluciónde Problemas (Rp:1) e Independencia (In:3)», pues «se bloquea ante las dificultades, no dando en ocasiones solución a la necesidad generada», y una puntuación alta en agresividad (Agr:7), por contar con dificultades en el control de sus impulsos para manejar los conflictos.

De la entrevista con el padre, la psicóloga autora del informe destacó su opinión de que el ambiente en el quese encontraban sus hijos no era el adecuado («hay peleas, conflictos y denuncias de Eva y Miguel , consumode sustancias, tenencia de armas, con lo cual refiere que sus hijos no están bien atendidos»).

La propia menor Begoña relató a la psicóloga que «vivía en casa con su madre, su marido Miguel , y sushermanos Marcos , Miguel y Salome ». Y aunque manifestaba que estaba a gusto con los dos progenitoresy que no quería ningún cambio, también puso de manifiesto que « Miguel y su madre se pelean mucho, seinsultan y gritan», y que le gustaría cambiar esa situación.

Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la valoración de dicho informe fue acrítica y limitada y que sucontenido no fue puesto en relación con el resto de las pruebas. La valoración conjunta del resultado de laentrevista con Begoña y de las declaraciones testificales de sus tías, en particular la de su tía D.ª Nuria ,aparece apuntar hacia una suerte de autorresponsabilidad de la niña, que no quiere dejar sola a su madre enel entorno de violencia que percibe.

4.4. La Audiencia tampoco hizo referencia a la convivencia en el domicilio familiar de D. Miguel , que se habíainiciado en torno a julio de 2019 y que se había mantenido como una situación de convivencia estable duranteaños. Así lo reconoció D.ª Eva en la vista y resulta además del oficio de la Guardia Civil en el que informabade la realización de una entrada y registro en dicho domicilio el 9 de marzo de 2020 en la investigación dela implicación del Sr. Miguel en la comisión de delitos contra el patrimonio. También el informe psicosocialrecoge que tanto D.ª Eva como Begoña manifestaron esa relación de convivencia. La sentencia recurridano tuvo en cuenta que, en la demanda y en la oposición al recurso, el demandante, propietario exclusivo dela vivienda, reclamaba la aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 1166/2024, de 23de septiembre, 568/2019, de 29 de octubre, 448/2020, de 23 de septiembre, y 641/2018, de 20 de noviembre)sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de convivencia en la misma de la nuevapareja del beneficiario del uso, de modo que si se extinguía por tal razón la atribución del uso del domicilioprivativo del demandante, se generaría un problema habitacional para los menores al que habría que darrespuesta.

(...)

En suma, la Audiencia no dio la necesaria trascendencia a las condenas penales reseñadas, ni ponderó elriesgo que suponen el contacto y la convivencia de los menores Begoña y Casimiro con D. Miguel , ni valoróel hecho de que también se había dictado un auto suspendiendo el régimen de visitas de D. Miguel respectode sus hijos biológicos por riesgo para la integridad física y moral de los menores, ante la evidencia de unasituación de violencia de género en el ámbito familiar.

4.6. La frase final del fallo, que carece de correlato motivador en la fundamentación jurídica, y según la cual«se mantiene la guarda y custodia de la madre mientras no se reanude la convivencia de esta con D. Miguel» no es suficiente para cumplir el canon cualificado de motivación ni para garantizar la protección del interésde los menores, sino que realmente introduce un factor de inseguridad jurídica al establecer una suerte decondición resolutoria del ejercicio de la guarda y custodia sin garantías suficientes de cómo se controlaría sucumplimiento y cómo se ejecutarían sus consecuencias.

5.-Procederá, por todos los argumentos expuestos, estimar el primer motivo del recurso de casación, y sinnecesidad de analizar el segundo motivo, casar la sentencia recurrida y asumir la instancia.

SEXTO.- Asunción de la instancia. Examen de las circunstancias concurrentes

1.-Damos aquí por reproducido todo lo expuesto acerca de las pruebas practicadas sobre la dinámica de lasrelaciones familiares y el contexto de violencia familiar que hemos descrito en los fundamentos anteriores ysobre el riesgo que ello supone para los menores Begoña y Marcos .

(...)

3.-No se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas que llevó a cabo la sentencia de primera instancia.Además de lo expuesto hasta ahora, tenemos en cuenta que los episodios de violencia afloraban ya en elmencionado informe psicosocial y que dicho informe, por la fecha en la que fue emitido, no pudo tener encuenta los hechos posteriores ni valoró tampoco la opinión de la familia extensa de D.ª Eva .

Las declaraciones testificales de las hermanas de D.ª Eva fueron claras y contundentes. D.ª Nuria refirió una situación de convivencia francamente mala, calificó a D. Miguel como un «maltratador» y un«delincuente» (está incorporado a las actuaciones el resultado del SIRAJ que contiene todos los antecedentespenales por delitos contra las personas y el patrimonio, el último con fecha de comisión de 3 de marzo de 2024y fecha de condena de 17 de diciembre de 2024), con un carácter violento que se agrava cuando consumedrogas, Mostró su gran preocupación por el hecho de que sus sobrinos llevaran conviviendo desde hacía unoscuatro años en un ambiente tan perjudicial y relató que la familia materna había intentado ayudar a D.ª Eva portodos los medios, sin éxito, porque ella no reconocía la situación de maltrato. Así, explicó que la abuela maternase encarga de Marcos prácticamente desde que nació y que, aunque cree que Begoña no ha presenciadodirectamente cómo su madre ha sido maltratada, sí escucha las peleas y ha visto a su madre con secuelasfísicas, como un ojo morado, y que por eso no quiere dejarla sola.

D.ª Nuria afirmó estar completamente segura de que su hermana es una buena persona y una buena madre,pero que creía que al mismo tiempo padecía una especie de «adicción» o de «enfermedad» en la relación conD. Miguel que le impidía percibir el riesgo en el que se encuentran los niños. Manifestó que había tenidoconocimiento por otras personas que D.ª Eva había sido de nuevo agredida por D. Miguel en plena calle enpresencia de los otros dos hijos pequeños en los días previos a la vista. Y también ofreció el apoyo de toda lafamilia materna para colaborar en la gestión del derecho de visitas. La familia, dijo, estaba dispuesta a hacercualquier cosa por ayudar a D.ª Eva : que se trasladara a vivir con ellos, ayudarle a pagar una casa, o cualquierotra medida que fuera necesaria.

Por su parte, D.ª Flor relató la existencia de peleas y malos tratos casi desde el principio de la relación conD. Miguel y la negativa de D. ª Eva a presentar denuncias. Dijo ser consciente de que los niños no quierenconvivir con D. Miguel y, aunque reconoce que Eva cuida muy bien de sus hijos, no está dispuesta a romperla relación con su pareja y este es el grave problema que genera el temor de los niños. El pequeño Marcos sequeda por eso en casa de su abuela y, aunque los niños no quieren hablar explícitamente del tema con ella,percibe que están muy tensos y nerviosos.

Todas las pruebas sustentan, por tanto, la corrección de la sentencia de primera instancia.

4.-Carece de todo fundamento la alegación de incongruencia que contiene el recurso de apelación por el hechode que la sentencia no se pronunciara sobre las medidas concernientes a los otros dos hijos de D.ª Eva , puesno era ese el objeto del procedimiento, limitado a la modificación de las medidas acordadas en su día respectode los hijos que había tenido con D. Marcos . Sin perjuicio de ello, se acordará comunicar el contenido deesta sentencia al Ministerio Fiscal para que valore la procedencia de instar, en su caso, nuevas medidas deprotección de los hijos biológicos.

5.-Es cierto que una de las consecuencias de la sentencia de primera instancia es la separación entre loshermanos de vínculo simple, y también que restringe la relación de la apelante con sus hijos, pese a ser víctimade violencia de género. Tenemos también en cuenta que en la oposición al recurso de casación, más allá degenéricas alusiones a la falta de evidencias de la reanudación de la convivencia, ni se alega ni se acredita laruptura de pareja, a la que el escrito se sigue refiriendo como la «actual pareja» (página 5).

Asumimos que D.ª Eva tiene esa condición de víctima que le hace merecedora de toda la protección institucional y familiar que sea necesaria, pero esa necesidad, que en absoluto negamos, no puede abordarse en detrimento ni a costa de la imperativa protección del interés superior de sus hijos.

(...)

6.-Por último, está acreditado que D. Marcos dispone de las habilidades parentales y del apoyo social y familiarnecesarios para ejercer la guarda y custodia de sus hijos. Tiene una buena relación, de cariño y confianza, consus hijos. El problema de los turnos de trabajo que mencionó el informe psicosocial ya no existe y la abuelapaterna, D.ª Andrea , puede prestar todo el apoyo que sea preciso en el desarrollo de las labores de guarday custodia.

7.-Acordamos, por todo ello, asumiendo las funciones de instancia, desestimar el recurso de apelación de D.ªEva y confirmar la sentencia de primera instancia."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CONFLICTIVIDAD IMPIDE LA CUSTODIA COMPARTIDA

En anteriores entradas hablamos de la conflictividad entre los progenitores como impedimento para establecer una custodia compartida:

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE

Existiendo conflictividad (acreditada con condena por violencia de género) no procede establecer una custodia compartida sobre los hijos menores, pues la custodia compartida requiere cooperación entre los progenitores, implicación mutua en el compromiso de la crianza y desarrollo de los hijos comunes.

Una  Sentencia del Tribual Supremo nos habla de ello, la STS 729/2021, de 27 de octubre: en primera instancia se establece una custodia materna, pero en apelación se revoca y se fija una custodia compartida. Finalmente el Supremo devuelve la custodia materna por la fuerte conflictividad existente entre los progenitores:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.-

1. (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo, y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…)Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

Recurso de casación

SÉPTIMO.- Se interponen dos motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC. En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre. Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones. 1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).

(…)

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Clemencia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Clemencia y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados:

"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia , en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".

"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética""

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre.

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

 

En anteriores entradas ya tratamos este asunto:

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo nos recuerda la normativa existente sobre la IMPUGNACIÓN de la paternidad, la STS 1526/2024 de 13 de noviembre de 2024. Esta Sentencia estima la impugnación de paternidad al estar dentro del plazo de 4 años de caducidad, habiendo existido posesión de estado. Se trataba de un reconocimiento de complacencia: una madre soltera que consiente que su pareja reconozca a su hijo como padre a sabiendas de que no es el padre biológico. Con la ruptura de pareja, la madre se arrepiente del reconocimiento e insta la acción para impugnar la paternidad.

La sentencia nos recuerda que si el reconocimiento del hijo es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción (aunque no fueran matrimonio en el momento del reconocimiento), ésta es la del artículo 136Cc, es decir: plazo de 1 año. Pero si la paternidad no es matrimonial (como es el caso de la sentencia) y ha existido posesión de estado (aunque no exista en el momento de la acción), la acción será la que regula el artículo 140. II, es decir de un plazo de 4 años de caducidad desde el reconocimiento.

El hijo dispone de la acción para impugnar la paternidad de un año tras cumplir la mayoría de edad.

En este caso, y pese a que el padre tuvo posesión de estado, la madre está legitimada para impungar la paternidad por el artículo 140.2Cc (plazo de 4 años) por ser la progenitora, constatando además que la filiación no reportaba al menor estabilidad personal o familiar.

Es el padre quien interpone recurso de casación ante el TS:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“CUARTO.- Decisión de la sala. Desestimación de los recursos

(…)

Para enmarcar y dar solución a las cuestiones planteadas en los recursos debemos hacer las siguientes consideraciones.

1. En esta materia, en la que las deficiencias de la regulación de las acciones de filiación dan lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, los efectos derivados de la inseguridad jurídica resultan especialmente indeseables. Debemos partir de la jurisprudencia consolidada de la sala que ha admitido la legitimación del propio reconocedor para ejercer la acción de impugnación de la filiación determinada por un reconocimiento de complacencia. Por lo que interesa a efectos del presente recurso, siguiendo doctrina anterior de sala, la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, reiterada después por la sentencia 713/2016, de 28 de noviembre, sentó como doctrina:

«Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción».

2.En primer lugar, debemos señalar que en el caso que juzgamos las partes no han contraído matrimonio, por lo que no es aplicable el art. 137 CC (como aparentemente entendió la Audiencia Provincial), y debemos acudir al art. 140 CC.

3.En el art. 140 CC se establece un doble régimen de impugnación de la filiación no matrimonial que depende de si existe o no posesión de estado de la filiación determinada. Literalmente establece este precepto: «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique. »Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. »Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos»

Así, de acuerdo con el art. 140.II CC, si la filiación determinada por el reconocimiento va acompañada de posesión de estado solo pueden impugnarla quien aparece como hijo o progenitor y quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos, y ello solo dentro del plazo de cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente (además, el hijo, dispone en todo caso de un año después de alcanzada la mayoría de edad o recobrar capacidad suficiente, conforme al art. 140.III CC). En cambio, cuando falta la posesión de estado en las relaciones familiares, la filiación puede ser impugnada por aquellos a quienes perjudique, sin que el precepto fije límite temporal alguno (art. 140.I CC).

Por tanto, la relevancia de la apreciación de la posesión de estado en este ámbito resulta de que si el reconocimiento está inscrito en el Registro civil, según el art. 140.II CC, la acción de impugnación caduca a los cuatro años desde que el hijo goce de la posesión de estado correspondiente.

4.El debate entre las partes de este litigio se ha centrado en buena medida en si existía o no posesión de estado de la relación paternofilial, que la sentencia recurrida niega. El recurrente impugna expresamente la valoración de la sentencia recurrida acerca de que no existió posesión de estado, e incide además en el recurso por infracción procesal en el error cometido por la Audiencia al afirmar que no había solicitado un régimen de visitas con la menor, cuando consta que promovió un procedimiento de medidas paternofiliales y unas cautelares en las que subsidiariamente acabó solicitando que se estableciera un régimen de visitas.

Es doctrina de la sala que la posesión de estado tiene un componente fáctico, constituido por los hechos que integran los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tractatus, fama)y a partir de los cuales el tribunal valora jurídicamente si existe o no la posesión de estado. Pero también tiene un componente jurídico, que es lo que permite que puede impugnarse en casación la valoración jurídica de esos hechos, es decir, si los hechos probados son o no constitutivos del concepto jurídico de posesión de estado (entre otras, sentencias 267/2018, de 9 de mayo, 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, y 51/2024, de 11 de marzo).

La sala considera que el dato que la sentencia recurrida no tomó en consideración (o negó, a pesar de constar en las actuaciones que sí existió petición de medidas paternofiliales por el demandado) no sería decisivo y determinante para afirmar la existencia de posesión de estado de la filiación en este caso. Sin embargo, sí es un hecho más que, tomado en consideración junto con los demás que han sido declarados probados, o que no han sido discutidos por las partes, permite valorar que el demandado, en el breve tiempo en el que convivió con la madre, llegó a tratar a la hija como propia, dando lugar a una apariencia de relación paternofilial. Ello en atención, fundamentalmente, a que la niña lleva sus apellidos, fue presentada a la familia de ambos litigantes, tratada por el actor como hija desde antes del nacimiento, en el momento del nacimiento y, brevemente en el tiempo, después, hasta la separación de los litigantes.

La forma en que está redactado el art. 140 CC y la relevancia que en esta sede confiere el legislador a la posesión de estado, que no es otra que dificultar la impugnación de la filiación mediante la fijación de un plazo de caducidad de cuatro años desde el momento en que, inscrita la filiación, el hijo «goce de la posesión de estado correspondiente» ( art. 140.II CC), permite concluir lo siguiente.

A efectos de someter la acción de impugnación al régimen del art. 140.II CC no es preciso que el trato como hijo subsista en el momento de ejercitar la acción, porque si así fuera podría ampliarse el plazo de ejercicio de la acción fijado por el legislador desde que se inició la posesión de estado (por ejemplo, mediante la actuación obstativa de la madre a una relación del reconocedor con el niño o, en los casos de impugnación de la paternidad por el propio reconocedor, dejando de tratar al niño como hijo, lo que habitualmente se produce con el cese de la convivencia de la pareja). Por esta razón, basta que haya existido una posesión de estado apreciable conforme a lo que usualmente se considera como trato como hijo para que la acción de impugnación quede sometida al régimen del art. 140.II CC. Aquí no se trata de que se declare una filiación manifestada por la «constante» posesión de estado ( art. 131 CC), sino de que el hecho de que el hijo haya gozado de una posesión de estado somete la acción de impugnación a un plazo de caducidad. Así lo reconoció expresamente la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, al afirmar que «será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción».

5.Así las cosas, por la vía del art. 140.II CC, que expresamente se refiere a la legitimación de quien «aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos», debemos concluir que la madre, cuya filiación está determinada y, por tanto, aparece como tal, está legitimada para impugnar la paternidad establecida por el reconocimiento del demandado. El precepto se refiere a quien aparece como progenitor sin distinguir, de modo que cada uno de ellos puede impugnar su relación de filiación y la del otro. Ello sin necesidad de argumentar que, además, la madre estaría incluida en el ámbito de quienes se verían afectados en calidad de herederos forzosos del propio hijo, pues si no tiene descendientes, la determinación de la filiación respecto de quien aparece como padre reduciría su cuota sucesoria en la herencia del hijo.

En este caso, en el que la demanda se interpuso antes de los cuatro años a que se refiere el art. 140.II CC la acción no estaría caducada, algo sobre lo que no han discutido las partes ni se han pronunciado las sentencias de instancia (la niña nace el NUM002 de 2021, es inscrita como hija del demandado, que se comporta como padre, con proyección familiar y social durante el breve tiempo que dura la convivencia y aun después, intentando que se establezcan medidas de protección paternofiliales desde la ruptura de la pareja, y la demanda se interpone el 13 de septiembre de 2021).

6.Con todo, la prueba de la falta en las relaciones familiares de la posesión de estado permitiría ejercitar la acción de impugnación de la filiación no matrimonial a aquellos a quienes perjudique, y sin límite de plazo, conforme al art. 140.I CC.

Pese a la indeterminación de la terminología legal, procedente del originario art. 138 CC, que también legitimaba a los perjudicados, es indiscutido que revela una mayor amplitud del círculo de personas legitimadas para ejercitar la acción cuando no haya habido posesión de estado (en tal caso se legitima a quienes perjudique la filiación) que cuando la haya habido (en tal caso se legitima a quienes puedan resultar afectados como herederos forzosos). Con la dificultad que puede comportar apreciar cuándo existe un interés moral o patrimonial concreto y actual, es evidente que la norma trata de excluir toda intromisión injustificada en la relación paternofilial a la que se es ajeno, lo que obviamente no sucede cuando quien pretende impugnar es el propio hijo, el autor del reconocimiento o el otro progenitor, a quienes debe reconocerse un indudable un interés legítimo en que se corrija una filiación que no responde al principio de veracidad biológica. En consecuencia, negar la posesión de estado no conduciría a descartar la legitimación de la madre. Carecería de sentido que su legitimación se reconociera por la vía del art. 140.II CC, que restringe la legitimación, y que en cambio no se le reconociera por la vía del art. 140.I CC, que establece la legitimación más amplia posible para los casos en que no hay posesión de estado.

7.Cuando, como es el caso, la acción es ejercida por quien con su consentimiento permitió la eficacia del reconocimiento de complacencia ( art. 124 CC), no pueden dejar de tomarse en consideración las razones que han llevado a la sala a admitir la legitimación del propio autor del reconocimiento para impugnar la filiación por falta de veracidad biológica.

Así, de acuerdo con la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, en síntesis, privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico, carece de base legal en las normas de filiación, que no la excluyen. Sin que quepa reproche al legislador que atiende a las exigencias del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, permitir la impugnación, pero estableciendo plazos de caducidad, se trate o no de un reconocimiento de complacencia.

Si, como dice la citada sentencia, al no tratarse de un reconocimiento «de conveniencia», la regla nemo audiaturno puede valer para impedir al reconocedor de complacencia la acción de impugnación de la paternidad, y tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios por ser las cuestiones de estado civil de orden público indisponible, el criterio no puede ser diferente cuando es la madre que consintió el reconocimiento quien ejerce la acción.

En el caso de autos la remisión a las normas que regulan las acciones de filiación, por lo dicho, no privan de legitimación activa a la madre que dio su consentimiento al reconocimiento de complacencia, y si se valora que para el reconocedor de complacencia el legislador concilia los intereses en juego con el principio de que la filiación determinada por reconocimiento se ajuste a la veracidad, permitiendo su impugnación dentro de los plazos legalmente previstos, la solución no puede ser diferente cuando es la madre quien ejercita la acción. (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA. EFECTOS EN LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

 

En anteriores entradas ya hablábamos sobre qué sucede con la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora vamos a comentar un caso en donde ninguna de las partes solicita nada al respecto de la vivienda familiar, si bien la autoridad judicial de oficio (teniendo naturaleza ius cogens) puede tomar una decisión sobre la misma al afectar al interés de hijos menores. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo 1710/2024 de 18 de diciembre de 2024 (Id Cendoj: 28079110012024101690).

Como antecedentes tenemos una vivienda familiar propiedad privativa del esposo y se establece una custodia compartida sobre el hijo común. En primera instancia se atribuye el uso de la vivienda a la madre sin limitación temporal. En la Audiencia Provincial se limita la atribución del uso a un año desde su sentencia. El Tribunal Supremo confirma esta decisión, con valoraciones tales como que ha de compaginarse los periodos de estancia del hijo, que el inmueble es privativo del esposo, necesidad de tránsito a una nueva vivienda, tiempo de ocupación desde el cese de la convivencia, disponibilidad económica, estabilidad laboral, disponibilidad de otras viviendas, edad y valoración prospectiva de futuro, y accesibilidad al mercado laboral.

No obstante, el hecho de que se extinga el uso de la vivienda puede tener un efecto económico en la valoración de la pensión alimenticia: debe valorarse su repercusión en la proporcionalidad de la pensión siendo también una medida que puede establecerse de oficio (ius cogens) aunque no se haya solicitado, eso sí, tras la extinción de la atribución del uso. En este caso, se entiende que el padre propietario puede disponer de los frutos de la vivienda tras la extinción del uso, pudiendo dejar de pagar los gastos del alquiler donde vive, y por ende, los gastos de la madre se incrementarán. Por todo ello se fija una pensión alimenticia desde el momento en que se extinga el uso de la vivienda "sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso de casación.

(…)

4.Y, en atención a esas circunstancias, la Audiencia estima parcialmente el recurso del padre con apoyo en la siguiente argumentación:

«El recurso debe ser parcialmente estimado de acuerdo con la jurisprudencia del TS, de la que se cita entre otras la nº 870/2021, de 20 de diciembre, la 314/2022, de 20 de abril, y la 835/22 de 25 de noviembre. En efecto, en las referidas resoluciones aborda el TS el cómo resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, ha venido considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que da una pauta valorativa para resolver lo procedente al juez, esto es adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto. Y para ello, se debe prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

»De acuerdo con dicha doctrina, es procedente mantener la atribución del uso a la progenitora porque de los hechos declarados probados se evidencia que por razón de sus ingresos tiene más dificultades de acceder a una vivienda si bien en todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto. Limitación que se fija en un año desde la presente resolución».

5.La madre ha interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia fundado en dos motivos

­(…)

TERCERO.- Oposición de la parte recurrida. Dictamen del Ministerio Fiscal

1. La parte recurrida solicita que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que se desestime. Considera que no existe interés casacional y que la sentencia no contradice la jurisprudencia de la sala, pues se aplican los criterios jurisprudenciales a la hora de fijar un plazo atendiendo a las circunstancias del caso. Algo que la pretensión de que el Tribunal Supremo repita esta valoración de los hechos es tratar de realizar un nuevo juicio, utilizar el recurso de casación como acceso a una tercera instancia, pretender que se valoren de nuevo las circunstancias y se modifique el plazo fijado correctamente por la Audiencia. Alega que la recurrente no acredita la identidad de las circunstancias con las de otras sentencias en las que se fijan otros plazos.

A mayor abundamiento, a pesar de que la contraparte alegue que necesita "un margen más amplio para afianzar su situación económica y así proporcionar al menor una situación sólida", evidencia que la progenitora lleva haciendo uso de la vivienda desde enero de 2022, es decir, que ha contado con casi tres años para afianzarse e insertarse en el mercado laboral, y cuenta con un año adicional que generosamente le ha concedido la Audiencia Provincial. Considera que este plazo es más que suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la vivienda en cuestión es privativa del padre, quien no sólo se hace cargo del 100% de la hipoteca que grava la misma, sino también de la totalidad de los gastos de comunidad e impuestos, lo que le impide a su vez procurarse una vivienda independiente.

Añade que la recurrente es técnico superior en administración y finanzas y ha ejercido su profesión en el pasado, que en declaraciones de primera instancia admitió que ha venido realizando trabajos por los que cobraba en «B». (…)

2.El Ministerio Fiscal en su informe apoya que se estime el recurso por razones diferentes a las invocadas por la madre: interesa que se mantenga el uso por un año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido este plazo, y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC.

(…)

CUARTO.- Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia.

1.Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

2.Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.

En este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre, observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la tramitación también del recurso de apelación.

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.

En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión. La madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación, ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente.

La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.

3. Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.

Como indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.

En el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero, se entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día.

En el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que, aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda, naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia