LAS MEDIDAS PROVISIONALES

 

Una de las preocupaciones más comunes de los clientes que se acercan a mi Despacho para iniciar los trámites de separación o divorcio es qué va a pasar a partir de ahora con sus hijos, sus casas o sus bienes. Las medidas provisionales son la respuesta temporal a sus preocupaciones durante el a veces complicado trayecto hasta la obtención de sentencia firme de separación o divorcio y la obtención de medidas definitivas. Su trámite es más rápido que el del proceso principal y los juzgados le dan siempre preferencia.

El fundamento de las medidas provisionales previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Por ello, además de solicitarlas junto con la demanda principal o la contestación a ésta (en cuyo caso se llamarán "medidas provisionales coetáneas") se pueden solicitar ante el Juzgado con anterioridad a la presentación de la demanda de separación o divorcio. Y aunque para su presentación no es necesario abogado ni procurador, es más que recomendable su asesoramiento y asistencia dado que sí se necesita para toda actuación posterior (artículo 771.1 LEC: "...sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior") y porque, de alguna manera, la solicitud de medidas provisionales condicionará las medidas definitivas hasta el punto de que muchas medidas provisionales se convierten en definitivas sin apenas modificaciones.

El contenido sustantivo de las medidas provisionales se recoge en los artículos 102 a 106 del Código Civil. El carácter provisionalísimo de estas medidas, temporalmente hablando, se pone de manifiesto en el art. 104.2 del CC, al afirmar que sus efectos sólo subsistirán si dentro de los treinta días (hábiles) siguientes a su adopción se presenta la demanda de separación o divorcio ante el Juez competente.

En cuanto a competencia territorial, el juzgado competente será el tribunal del domicilio del cónyuge -Art. 771.1LEC-, es decir: se establece un fuero territorial diferente al previsto con carácter general para el procedimiento principal en el Art. 769LEC, que determina que será competente el tribunal del lugar del domicilio conyugal o en caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado; y en caso de procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos, el juzgado de primera instancia del último domicilio común o en caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Es decir: el juzgado que conozca de las medidas provisionales puede no ser el mismo que el juzgado que conozca de las medidas definitivas. Y para eso está el Art 772.1LEC que determina que "Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Letrado de la Administración de Justicia unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda".

El artículo 771 no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud de medidas provisionales, pero es necesario aportar los documentos acreditativos que justifiquen la adopción de dichas medidas, así como las certificaciones de matrimonio y nacimiento de los hijos. No obstante, si no se aportan con la solicitud, podrá hacerse posteriormente en la comparecencia.

A la vista de la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente "Secretario Judicial") citará -en teoría- en los diez días siguientes a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes. A la comparecencia, las partes deberán ir asistidas de letrado y representadas por procurador.

Si no hubiere acuerdo sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en parte, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicarán las pruebas propuestas y pertinentes. El juez de oficio podrá también tomar otras medidas aunque no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes.

Entre las Medidas que se pueden solicitar, y que a falta de acuerdo entre ambos cónyuges el Juez acordará, aparecen las siguientes:

1.- Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: en concreto determinar la guarda y custodia "provisional" de los hijos, patria potestad y régimen de visitas.

2.- Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: determinar cuál de los dos cónyuges o progenitores ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.

3.- Medidas relativas a las cargas del matrimonio: fijar "provisionalmente" la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas.

4.- Medidas relativas al régimen económico matrimonial: señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición.

Entre las medidas provisionales que no cabe adoptar, la más significativa es el posible establecimiento de una pensión compensatoria a uno de los cónyuges. Nunca se establecerá como medida provisional una pensión compensatoria (o indemnización del artículo 1438Cc).

Una vez terminada la comparecencia o el acto señalado para la práctica de la prueba el Juez dictará auto, que contendrá los acuerdos aprobados y las medidas que se adopten. Contra dicho auto no cabe recurso alguno, pero si fuera necesario modificar esas medidas antes de que recaiga sentencia definitiva, puede acudirse al artículo 158 del Código Civil: cuando concurran circunstancias de urgencia y siempre para evitar un perjuicio al menor se puede solicitar al juzgado que se tomen medidas tendentes a evitar ese perjuicio (estas medidas del artículo 158Cc se podrían solicitar en cualquier momento del procedimiento judicial).

Las medidas provisionales son eficaces desde el mismo momento en que se dictan (y se notifican a la parte), se puede exigir su cumplimiento de manera inmediata (artículo 776 LEC), y estarán vigentes hasta que sean sustituidas por las que se acuerden en la sentencia definitiva.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

STS 585/2015: NI LA AMPLITUD DE LAS VISITAS, NI LAS MEDIDAS PROVISIONALES, NI LA CORTA EDAD DE LOS HIJOS IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

    Durante mucho tiempo, y desde luego con anterioridad a la reciente doctrina jurisprudencial creada a raíz de la Sentencia nº257/2013 de 29 de abril, los juzgados han sido reacios a establecer un sistema de guarda y custodia compartida. Sin embargo, sí que eran más proclives a fijar un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, entendiendo que así se favorecía una correcta relación de los hijos menores con dicho progenitor, y todo ello en beneficio del menor.

Foto: http://www.eleconomista.es   

Pues bien, es evidente que la manera de ver las cosas, al menos de nuestro más Alto Tribunal, ha cambiado en poco más de dos años. Precisamente en esta entrada, vamos a hacer alusión a la Sentencia del Tribunal Supremo nº585/2015, de 21 de Octubre que desdice lo establecido por el Juzgado de instancia, (que a pesar de reconocer la capacidad y el compromiso de ambos progenitores establece un sistema de guarda y custodia materna pero con un amplísimo régimen de visitas a favor del padre), y deja claro que no basta con establecer un amplio régimen de visitas que supla el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, pues admitiendo que se puede fijar un régimen de visitas amplio, se está reconociendo que no hay motivos para no establecer la custodia compartida.

Así, refiere nuestro más Alto Tribunal en su Fundamento Jurídico Séptimo: “A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable."

También en su Fundamento Jurídico Séptimo aclara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”. Ello significa que el hecho de que la custodia materna haya funcionado como medida provisional, no es argumento para establecerla definitivamente pues (STS 757/2013 de 29 de noviembre) "que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo".

De igual manera motivada y contundente alude el Supremo a la edad de los menores (en el caso que nos ocupa de 5 y 3 años), pues si se admite un amplio régimen de visitas ello es porque su corta edad no supone un obstáculo. Y por tanto la corta edad de los menores tampoco supondrá un impedimento para establecer la custodia compartida. Fundamento de Derecho Octavo: “En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida”. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia