LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

 

En anteriores entradas ya tratamos este asunto:

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo nos recuerda la normativa existente sobre la IMPUGNACIÓN de la paternidad, la STS 1526/2024 de 13 de noviembre de 2024. Esta Sentencia estima la impugnación de paternidad al estar dentro del plazo de 4 años de caducidad, habiendo existido posesión de estado. Se trataba de un reconocimiento de complacencia: una madre soltera que consiente que su pareja reconozca a su hijo como padre a sabiendas de que no es el padre biológico. Con la ruptura de pareja, la madre se arrepiente del reconocimiento e insta la acción para impugnar la paternidad.

La sentencia nos recuerda que si el reconocimiento del hijo es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción (aunque no fueran matrimonio en el momento del reconocimiento), ésta es la del artículo 136Cc, es decir: plazo de 1 año. Pero si la paternidad no es matrimonial (como es el caso de la sentencia) y ha existido posesión de estado (aunque no exista en el momento de la acción), la acción será la que regula el artículo 140. II, es decir de un plazo de 4 años de caducidad desde el reconocimiento.

El hijo dispone de la acción para impugnar la paternidad de un año tras cumplir la mayoría de edad.

En este caso, y pese a que el padre tuvo posesión de estado, la madre está legitimada para impungar la paternidad por el artículo 140.2Cc (plazo de 4 años) por ser la progenitora, constatando además que la filiación no reportaba al menor estabilidad personal o familiar.

Es el padre quien interpone recurso de casación ante el TS:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“CUARTO.- Decisión de la sala. Desestimación de los recursos

(…)

Para enmarcar y dar solución a las cuestiones planteadas en los recursos debemos hacer las siguientes consideraciones.

1. En esta materia, en la que las deficiencias de la regulación de las acciones de filiación dan lugar a diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, los efectos derivados de la inseguridad jurídica resultan especialmente indeseables. Debemos partir de la jurisprudencia consolidada de la sala que ha admitido la legitimación del propio reconocedor para ejercer la acción de impugnación de la filiación determinada por un reconocimiento de complacencia. Por lo que interesa a efectos del presente recurso, siguiendo doctrina anterior de sala, la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, reiterada después por la sentencia 713/2016, de 28 de noviembre, sentó como doctrina:

«Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción».

2.En primer lugar, debemos señalar que en el caso que juzgamos las partes no han contraído matrimonio, por lo que no es aplicable el art. 137 CC (como aparentemente entendió la Audiencia Provincial), y debemos acudir al art. 140 CC.

3.En el art. 140 CC se establece un doble régimen de impugnación de la filiación no matrimonial que depende de si existe o no posesión de estado de la filiación determinada. Literalmente establece este precepto: «Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudique. »Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. »Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad suficiente a tales efectos»

Así, de acuerdo con el art. 140.II CC, si la filiación determinada por el reconocimiento va acompañada de posesión de estado solo pueden impugnarla quien aparece como hijo o progenitor y quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos, y ello solo dentro del plazo de cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente (además, el hijo, dispone en todo caso de un año después de alcanzada la mayoría de edad o recobrar capacidad suficiente, conforme al art. 140.III CC). En cambio, cuando falta la posesión de estado en las relaciones familiares, la filiación puede ser impugnada por aquellos a quienes perjudique, sin que el precepto fije límite temporal alguno (art. 140.I CC).

Por tanto, la relevancia de la apreciación de la posesión de estado en este ámbito resulta de que si el reconocimiento está inscrito en el Registro civil, según el art. 140.II CC, la acción de impugnación caduca a los cuatro años desde que el hijo goce de la posesión de estado correspondiente.

4.El debate entre las partes de este litigio se ha centrado en buena medida en si existía o no posesión de estado de la relación paternofilial, que la sentencia recurrida niega. El recurrente impugna expresamente la valoración de la sentencia recurrida acerca de que no existió posesión de estado, e incide además en el recurso por infracción procesal en el error cometido por la Audiencia al afirmar que no había solicitado un régimen de visitas con la menor, cuando consta que promovió un procedimiento de medidas paternofiliales y unas cautelares en las que subsidiariamente acabó solicitando que se estableciera un régimen de visitas.

Es doctrina de la sala que la posesión de estado tiene un componente fáctico, constituido por los hechos que integran los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tractatus, fama)y a partir de los cuales el tribunal valora jurídicamente si existe o no la posesión de estado. Pero también tiene un componente jurídico, que es lo que permite que puede impugnarse en casación la valoración jurídica de esos hechos, es decir, si los hechos probados son o no constitutivos del concepto jurídico de posesión de estado (entre otras, sentencias 267/2018, de 9 de mayo, 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, y 51/2024, de 11 de marzo).

La sala considera que el dato que la sentencia recurrida no tomó en consideración (o negó, a pesar de constar en las actuaciones que sí existió petición de medidas paternofiliales por el demandado) no sería decisivo y determinante para afirmar la existencia de posesión de estado de la filiación en este caso. Sin embargo, sí es un hecho más que, tomado en consideración junto con los demás que han sido declarados probados, o que no han sido discutidos por las partes, permite valorar que el demandado, en el breve tiempo en el que convivió con la madre, llegó a tratar a la hija como propia, dando lugar a una apariencia de relación paternofilial. Ello en atención, fundamentalmente, a que la niña lleva sus apellidos, fue presentada a la familia de ambos litigantes, tratada por el actor como hija desde antes del nacimiento, en el momento del nacimiento y, brevemente en el tiempo, después, hasta la separación de los litigantes.

La forma en que está redactado el art. 140 CC y la relevancia que en esta sede confiere el legislador a la posesión de estado, que no es otra que dificultar la impugnación de la filiación mediante la fijación de un plazo de caducidad de cuatro años desde el momento en que, inscrita la filiación, el hijo «goce de la posesión de estado correspondiente» ( art. 140.II CC), permite concluir lo siguiente.

A efectos de someter la acción de impugnación al régimen del art. 140.II CC no es preciso que el trato como hijo subsista en el momento de ejercitar la acción, porque si así fuera podría ampliarse el plazo de ejercicio de la acción fijado por el legislador desde que se inició la posesión de estado (por ejemplo, mediante la actuación obstativa de la madre a una relación del reconocedor con el niño o, en los casos de impugnación de la paternidad por el propio reconocedor, dejando de tratar al niño como hijo, lo que habitualmente se produce con el cese de la convivencia de la pareja). Por esta razón, basta que haya existido una posesión de estado apreciable conforme a lo que usualmente se considera como trato como hijo para que la acción de impugnación quede sometida al régimen del art. 140.II CC. Aquí no se trata de que se declare una filiación manifestada por la «constante» posesión de estado ( art. 131 CC), sino de que el hecho de que el hijo haya gozado de una posesión de estado somete la acción de impugnación a un plazo de caducidad. Así lo reconoció expresamente la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, al afirmar que «será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción».

5.Así las cosas, por la vía del art. 140.II CC, que expresamente se refiere a la legitimación de quien «aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos», debemos concluir que la madre, cuya filiación está determinada y, por tanto, aparece como tal, está legitimada para impugnar la paternidad establecida por el reconocimiento del demandado. El precepto se refiere a quien aparece como progenitor sin distinguir, de modo que cada uno de ellos puede impugnar su relación de filiación y la del otro. Ello sin necesidad de argumentar que, además, la madre estaría incluida en el ámbito de quienes se verían afectados en calidad de herederos forzosos del propio hijo, pues si no tiene descendientes, la determinación de la filiación respecto de quien aparece como padre reduciría su cuota sucesoria en la herencia del hijo.

En este caso, en el que la demanda se interpuso antes de los cuatro años a que se refiere el art. 140.II CC la acción no estaría caducada, algo sobre lo que no han discutido las partes ni se han pronunciado las sentencias de instancia (la niña nace el NUM002 de 2021, es inscrita como hija del demandado, que se comporta como padre, con proyección familiar y social durante el breve tiempo que dura la convivencia y aun después, intentando que se establezcan medidas de protección paternofiliales desde la ruptura de la pareja, y la demanda se interpone el 13 de septiembre de 2021).

6.Con todo, la prueba de la falta en las relaciones familiares de la posesión de estado permitiría ejercitar la acción de impugnación de la filiación no matrimonial a aquellos a quienes perjudique, y sin límite de plazo, conforme al art. 140.I CC.

Pese a la indeterminación de la terminología legal, procedente del originario art. 138 CC, que también legitimaba a los perjudicados, es indiscutido que revela una mayor amplitud del círculo de personas legitimadas para ejercitar la acción cuando no haya habido posesión de estado (en tal caso se legitima a quienes perjudique la filiación) que cuando la haya habido (en tal caso se legitima a quienes puedan resultar afectados como herederos forzosos). Con la dificultad que puede comportar apreciar cuándo existe un interés moral o patrimonial concreto y actual, es evidente que la norma trata de excluir toda intromisión injustificada en la relación paternofilial a la que se es ajeno, lo que obviamente no sucede cuando quien pretende impugnar es el propio hijo, el autor del reconocimiento o el otro progenitor, a quienes debe reconocerse un indudable un interés legítimo en que se corrija una filiación que no responde al principio de veracidad biológica. En consecuencia, negar la posesión de estado no conduciría a descartar la legitimación de la madre. Carecería de sentido que su legitimación se reconociera por la vía del art. 140.II CC, que restringe la legitimación, y que en cambio no se le reconociera por la vía del art. 140.I CC, que establece la legitimación más amplia posible para los casos en que no hay posesión de estado.

7.Cuando, como es el caso, la acción es ejercida por quien con su consentimiento permitió la eficacia del reconocimiento de complacencia ( art. 124 CC), no pueden dejar de tomarse en consideración las razones que han llevado a la sala a admitir la legitimación del propio autor del reconocimiento para impugnar la filiación por falta de veracidad biológica.

Así, de acuerdo con la sentencia del pleno 494/2016, de 15 de julio, en síntesis, privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico, carece de base legal en las normas de filiación, que no la excluyen. Sin que quepa reproche al legislador que atiende a las exigencias del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, permitir la impugnación, pero estableciendo plazos de caducidad, se trate o no de un reconocimiento de complacencia.

Si, como dice la citada sentencia, al no tratarse de un reconocimiento «de conveniencia», la regla nemo audiaturno puede valer para impedir al reconocedor de complacencia la acción de impugnación de la paternidad, y tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios por ser las cuestiones de estado civil de orden público indisponible, el criterio no puede ser diferente cuando es la madre que consintió el reconocimiento quien ejerce la acción.

En el caso de autos la remisión a las normas que regulan las acciones de filiación, por lo dicho, no privan de legitimación activa a la madre que dio su consentimiento al reconocimiento de complacencia, y si se valora que para el reconocedor de complacencia el legislador concilia los intereses en juego con el principio de que la filiación determinada por reconocimiento se ajuste a la veracidad, permitiendo su impugnación dentro de los plazos legalmente previstos, la solución no puede ser diferente cuando es la madre quien ejercita la acción. (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA. EFECTOS EN LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

 

En anteriores entradas ya hablábamos sobre qué sucede con la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora vamos a comentar un caso en donde ninguna de las partes solicita nada al respecto de la vivienda familiar, si bien la autoridad judicial de oficio (teniendo naturaleza ius cogens) puede tomar una decisión sobre la misma al afectar al interés de hijos menores. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo 1710/2024 de 18 de diciembre de 2024 (Id Cendoj: 28079110012024101690).

Como antecedentes tenemos una vivienda familiar propiedad privativa del esposo y se establece una custodia compartida sobre el hijo común. En primera instancia se atribuye el uso de la vivienda a la madre sin limitación temporal. En la Audiencia Provincial se limita la atribución del uso a un año desde su sentencia. El Tribunal Supremo confirma esta decisión, con valoraciones tales como que ha de compaginarse los periodos de estancia del hijo, que el inmueble es privativo del esposo, necesidad de tránsito a una nueva vivienda, tiempo de ocupación desde el cese de la convivencia, disponibilidad económica, estabilidad laboral, disponibilidad de otras viviendas, edad y valoración prospectiva de futuro, y accesibilidad al mercado laboral.

No obstante, el hecho de que se extinga el uso de la vivienda puede tener un efecto económico en la valoración de la pensión alimenticia: debe valorarse su repercusión en la proporcionalidad de la pensión siendo también una medida que puede establecerse de oficio (ius cogens) aunque no se haya solicitado, eso sí, tras la extinción de la atribución del uso. En este caso, se entiende que el padre propietario puede disponer de los frutos de la vivienda tras la extinción del uso, pudiendo dejar de pagar los gastos del alquiler donde vive, y por ende, los gastos de la madre se incrementarán. Por todo ello se fija una pensión alimenticia desde el momento en que se extinga el uso de la vivienda "sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso de casación.

(…)

4.Y, en atención a esas circunstancias, la Audiencia estima parcialmente el recurso del padre con apoyo en la siguiente argumentación:

«El recurso debe ser parcialmente estimado de acuerdo con la jurisprudencia del TS, de la que se cita entre otras la nº 870/2021, de 20 de diciembre, la 314/2022, de 20 de abril, y la 835/22 de 25 de noviembre. En efecto, en las referidas resoluciones aborda el TS el cómo resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, ha venido considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que da una pauta valorativa para resolver lo procedente al juez, esto es adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto. Y para ello, se debe prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

»De acuerdo con dicha doctrina, es procedente mantener la atribución del uso a la progenitora porque de los hechos declarados probados se evidencia que por razón de sus ingresos tiene más dificultades de acceder a una vivienda si bien en todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto. Limitación que se fija en un año desde la presente resolución».

5.La madre ha interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia fundado en dos motivos

­(…)

TERCERO.- Oposición de la parte recurrida. Dictamen del Ministerio Fiscal

1. La parte recurrida solicita que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que se desestime. Considera que no existe interés casacional y que la sentencia no contradice la jurisprudencia de la sala, pues se aplican los criterios jurisprudenciales a la hora de fijar un plazo atendiendo a las circunstancias del caso. Algo que la pretensión de que el Tribunal Supremo repita esta valoración de los hechos es tratar de realizar un nuevo juicio, utilizar el recurso de casación como acceso a una tercera instancia, pretender que se valoren de nuevo las circunstancias y se modifique el plazo fijado correctamente por la Audiencia. Alega que la recurrente no acredita la identidad de las circunstancias con las de otras sentencias en las que se fijan otros plazos.

A mayor abundamiento, a pesar de que la contraparte alegue que necesita "un margen más amplio para afianzar su situación económica y así proporcionar al menor una situación sólida", evidencia que la progenitora lleva haciendo uso de la vivienda desde enero de 2022, es decir, que ha contado con casi tres años para afianzarse e insertarse en el mercado laboral, y cuenta con un año adicional que generosamente le ha concedido la Audiencia Provincial. Considera que este plazo es más que suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la vivienda en cuestión es privativa del padre, quien no sólo se hace cargo del 100% de la hipoteca que grava la misma, sino también de la totalidad de los gastos de comunidad e impuestos, lo que le impide a su vez procurarse una vivienda independiente.

Añade que la recurrente es técnico superior en administración y finanzas y ha ejercido su profesión en el pasado, que en declaraciones de primera instancia admitió que ha venido realizando trabajos por los que cobraba en «B». (…)

2.El Ministerio Fiscal en su informe apoya que se estime el recurso por razones diferentes a las invocadas por la madre: interesa que se mantenga el uso por un año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido este plazo, y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC.

(…)

CUARTO.- Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia.

1.Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

2.Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.

En este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre, observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la tramitación también del recurso de apelación.

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.

En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión. La madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación, ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente.

La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.

3. Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.

Como indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.

En el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero, se entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día.

En el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que, aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda, naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia