RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES FRENTE A LOS ACTOS DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD

El art. 1903 CC. regula la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores que se hallen bajo su guarda, que cesa cuando prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

 “La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. (...)"

En la sentencia que analizamos, no son los padres los responsables, sino un tío acompañado de su sobrina que alquila un kart para ella y la sobrina atropella en el parque a una persona mayor causándole lesiones por las que demanda en concepto de responsabilidad civil. Tanto juzgado como Audiencia Provincial estiman la demanda condenando al tío a pagar por responsabilidad civil. El tío recurre la resolución en casación:

STS 1183/2025 de 21 de julio:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento

El recurrente, en el único motivo de su recurso, denuncia la infracción del art. 1903 CC. Considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1903 CC porque no es el padre de la niña.

(…)

TERCERO.- Decisión de la sala. Marco normativo y jurisprudencial. Desestimación del recurso

1. Marco normativo y jurisprudencial.

1.1. La responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores.

El daño materialmente causado por los hijos activa la presunción iuris tantum de que los padres han infringido los deberes que les incumben y de esta forma han contribuido a causar el daño. Así resulta de la interpretación conjunta del segundo y del último párrafo del art. 1903.II CC, que regula la responsabilidad por hecho ajeno. Con arreglo al primero, «Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda». El último párrafo del art. 1903 CC termina diciendo que «La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño».

La responsabilidad directa y por culpa presunta de los padres ha venido explicándose tradicionalmente porque los hijos menores no emancipados están bajo su potestad. A los padres les corresponde, como contenido de la misma, tener a los hijos en su compañía, educarlos y proporcionarles una educación integral ( art. 154 CC).

La responsabilidad por culpa presunta, que permitiría exonerarse de responsabilidad a los padres cuando demuestren que no ha habido culpa por su parte, conecta además con el planteamiento de que el control sobre los hijos menores, al formar parte de las tareas de crianza, no se ejerce en beneficio propio, sino de toda la sociedad, lo que haría poco adecuado que su responsabilidad fuera más exigente que la que se impone a los empresarios por actos de sus empleados. (…)

La jurisprudencia tradicional de la sala, con la finalidad de garantizar la indemnidad de las víctimas solo ha admitido de manera excepcional la exoneración de los padres mediante la prueba de la propia diligencia. Así, se admite la exoneración de los padres en la sentencia 144/2009, de 4 de marzo, en un caso en el que no se aprecia un comportamiento irregular o culposo con incidencia en la relación de causalidad en la conducta del menor que conducía el carruaje de caballos que se desbocaron en una feria.

Pero se ha rechazado la exoneración de los padres cuando el daño es imputable al hijo, aun cuando el padre estuviera trabajando en el momento en que se produce el hecho dañoso ( sentencia núm. 974 de 29 diciembre 1962); aun cuando estuviera de viaje y prohibiera que fumara a la hija, que acabó provocando el fuego al tirar al suelo una cerilla ( sentencia núm. 152 de 14 abril 1977); aunque los padres escondieran las llaves del coche que el hijo cogió para conducir sin su permiso ( sentencia núm. 827 de 22 septiembre 1992); aunque el padre guardara la pistola en un portafolios dentro del coche de su propiedad, con un sólo cargador de municiones, que escondía en la rueda de repuesto del coche, y que el hijo, aficionado a las armas, descubrió al descargar un día el maletero ( sentencia núm. 417/1996, de 24 de mayo); aunque recabaran el auxilio de las instituciones públicas para el tratamiento de los trastornos de conducta de larga duración que sufría su hijo, que agredió sexualmente a otro menor ( sentencia 1135/2006, de 10 de noviembre). Los argumentos que se reiteran en estas sentencias son que, a la vista de los hechos, las medidas de precaución se han revelado insuficientes y que, de seguirse otro criterio, se llegaría a la total irresponsabilidad civil de los hechos realizados por los menores de edad.

En un caso en el que los padres no vivían juntos, la sentencia núm. 563 de 11 octubre 1990 admitió la responsabilidad del padre (único demandado), bajo cuya custodia estaba el hijo en ejercicio del derecho de visita, aun cuando el convenio regulador de la separación judicial de los padres atribuyó la guarda a la madre. La sentencia núm. 29 de 22 de enero de 1991 rechaza que pueda exonerarse de responsabilidad a la madre por no haber quedado acreditado que el hijo, que convivía con ella, estuviera emancipado ni viviera independientemente ( art. 319 CC).

La sala no ha excluido que, acreditada la negligencia del menor se declare también su responsabilidad junto con la de los padres cuando por su edad y capacidad tanto volitiva como intelectual puede comprender la trascendencia de sus actos y los posibles riesgos y resultados de los mismos (sentencia 205/2002, de 8 de marzo, sobre daños causados al jugar con un balón en lugar inapropiado por un menor de diecisiete años, siete meses y veintidós días de edad). Ello resulta coherente con la creciente libertad personal que en la realidad social se reconoce a los menores, especialmente a partir de cierta edad, así como con el equilibrio entre su protección y el ejercicio progresivo de su autonomía, según sus capacidades y circunstancias, como muestran la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y los Tratados Internacionales de los que España es parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas. De ahí que, por ejemplo, el propio legislador, para los supuestos en que la conducta del menor de más de catorce años esté tipificada como delito (por tanto, con culpa), haya previsto expresamente que además del propio menor (en muchas ocasiones insolvente), respondan con él solidariamente otras personas (sus padres, tutores, acogedores, guardadores legales o guardadores de hecho, por este orden), sin bien se permite que el juez modere su responsabilidad cuando no hayan favorecido con dolo o culpa grave la conducta del menor ( art. 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores).

1.2. Responsabilidad de otras personas.

El art. 1903 CC no excluye que la responsabilidad por los hechos dañosos causados por menores pueda recaer en otras personas.

En primer lugar, la responsabilidad de los padres puede cesar cuando el menor se encuentra en un centro escolar, y aplicando la regla ahora contenida en el art. 1903.VI CC (redacción actual conforme a la Ley 1/1991, de 7 de enero), la jurisprudencia ha declarado la responsabilidad del centro por los daños causados por menores, generalmente a otros, durante el tiempo en que se encontraban bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias ( sentencia 95/1999, de 4 de junio, con cita de las sentencias 10 de noviembre de 1990, 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1994 y 10 de diciembre de 1996).

En segundo lugar, la responsabilidad de los padres conforme al art. 1903 CC puede concurrir con la de otras personas que contribuyen con su conducta a la producción del daño, conforme al art. 1902 CC ( sentencia 7 enero 1992, rec. 1150/1989, responsabilidad del vendedor de la escopeta de aire comprimido y balines a un menor; sentencia 531/1993, de 28 mayo, responsabilidad de quien coloca en la vía pública un bidón de cola que explota al echar un menor una cerilla; sentencia 49/2010, de 23 febrero, responsabilidad de guarda municipal que entrega unos petardos a su hijo, que los reparte entre sus amigos en una discoteca). Pero es preciso que quede acreditada la culpa o negligencia de ese tercero, por lo que se le exonera de responsabilidad en caso contrario (sentencia 226/2006, de 8 de marzo, no existe responsabilidad del supermercado porque no hay conducta culposa, imprudente o negligente, pues se limitó a proporcionar un producto de libre venta que constituye el objeto lícito de su actividad, y esta aparece totalmente desligada de la correcta o incorrecta utilización posterior que pudieran haber hecho del mismo quienes lo compraron, en el caso un experimento realizado por unos niños que explotaron una botella de coca cola al mezclarla con salfumán).

Finalmente, también es posible que otras personas que actúan como guardadores de hecho puedan responder conforme a la regla general de responsabilidad civil del art. 1902 CC por culpa o negligencia. Así lo muestra el caso de la sentencia 721/2016, de 5 de diciembre (lesiones en un ojo por disparo de escopeta cuando los niños estaban en casa del abuelo, donde el autor del disparo pasaba las vacaciones). Si bien en el caso la sentencia de apelación condenó exclusivamente a los padres (únicos que recurrieron), en atención a que el arma era de su propiedad y no la guardaron en lugar apropiado para impedir su uso, y absolvió al abuelo con el argumento de que no está incluido en el art. 1903 CC y porque en el caso no era posible el enjuiciamiento de su posible negligencia culpable como guardador de hecho al amparo del art. 1902 CC, al no haberse ejercitado esa acción, sino exclusivamente la de la responsabilidad prácticamente objetiva regulada en el art. 1903 CC.

2. Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación. La sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala.

2.1. Conviene hacer algunas precisiones con carácter previo al análisis de lo que plantea el recurrente

De una parte, que la sentencia recurrida ha considerado que el hecho objetivo de atropellar por la espalda a una paseante en el espacio compartido por peatones, bicicletas, patinetes y karts en un parque público (con independencia de si la conductora del kart iba o no a excesiva velocidad), cuando no puede imputarse a la víctima culpa alguna, genera el derecho a percibir una indemnización.

Por otra parte, en este caso la conductora del kart era una niña de ocho años que estaba acompañada de su tío, que fue quien lo alquiló.

En este caso no se ha planteado la responsabilidad de la menor, una niña de ocho años, respecto de quien, por su edad en el momento de suceder los hechos, obviamente, no se podría sostener su capacidad para prever las consecuencias dañosas de sus actos (conducir por un DIRECCION001 un kart alquilado por su tío, que la acompañaba).

La sentencia recurrida ha condenado solidariamente a indemnizar a la víctima del atropello los daños que ha considerado acreditados (en cuantía inferior a la solicitada) tanto a la empresa de alquiler del vehículo (que no se ha personado, ha sido condenada en rebeldía y cuya responsabilidad no se discute) como al ahora recurrente, tío de la niña.

2.2. La tesis del recurrente es que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1903 CC, solo podrían ser responsables los padres, porque la jurisprudencia de la sala que ha interpretado y aplicado este precepto ha dado lugar a una responsabilidad directa y objetiva, que no se puede traspasar a otras personas.

Partiendo de estas premisas el recurso no puede prosperar, pues de acuerdo con la doctrina de la sala, por el principio de equivalencia de resultados o falta de efecto útil, no procede estimar un recurso que no conduzca a una alteración del fallo (entre otras, sentencias 441/2016, de 20 de junio, 1442/2023, de 20 de octubre, y 1526/2024, de 13 de noviembre).

Aunque la sentencia haya realizado algunas afirmaciones discutibles sobre la posible aplicación analógica del art. 1903 CC a otros supuestos, su lectura muestra de forma inequívoca que la condena al recurrente se funda en la apreciación de culpa por su parte, al haber sido él quien proporcionó a la niña la bicicleta (kart) y quien, por las circunstancias y el lugar en el que se encontraban, en un lugar que no era específico para bicicletas, sino que concurrían con paseantes, debió extremar las precauciones para que no atropellara a nadie.

Esta responsabilidad resultaría más propiamente de la aplicación del art. 1902 CC, que también fue invocado en la demanda, sin que el recurrente haya tratado de desvirtuar los presupuestos en los que se basa la responsabilidad que se le imputa por hecho propio en la sentencia recurrida: la niña es inimputable, el demandado era el guardador efectivo de la niña porque no se encontraban presentes sus padres, fue él quien alquiló la bicicleta y se la proporcionó a la niña para que la condujera en un espacio en el que no hay carriles específicos para bicicletas, por lo que debió vigilarla, cuidando que no pudiera atropellar a nadie.

Se desestima el recurso de casación y se confirma el fallo de la sentencia recurrida.”

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

 

LA CONFLICTIVIDAD IMPIDE LA CUSTODIA COMPARTIDA

En anteriores entradas hablamos de la conflictividad entre los progenitores como impedimento para establecer una custodia compartida:

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE

Existiendo conflictividad (acreditada con condena por violencia de género) no procede establecer una custodia compartida sobre los hijos menores, pues la custodia compartida requiere cooperación entre los progenitores, implicación mutua en el compromiso de la crianza y desarrollo de los hijos comunes.

Una  Sentencia del Tribual Supremo nos habla de ello, la STS 729/2021, de 27 de octubre: en primera instancia se establece una custodia materna, pero en apelación se revoca y se fija una custodia compartida. Finalmente el Supremo devuelve la custodia materna por la fuerte conflictividad existente entre los progenitores:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.-

1. (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo, y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…)Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

Recurso de casación

SÉPTIMO.- Se interponen dos motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC. En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre. Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones. 1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).

(…)

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Clemencia , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Clemencia y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados:

"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia , en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".

"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética""

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre.

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

MENORES: DATOS PERSONALES, IMÁGENES, REDES SOCIALES.

¿Se pueden publicar fotos o vídeos de los hijos menores de edad en las redes sociales? Esta es una de las preguntas habituales que me hacen muchos progenitores separados, sobre todo cuando en la actualidad es muy común encontrar fotos de menores en redes sociales. Y cualquier imagen en donde el menor es reconocible se considera un dato personal y por ello hay que tener en cuenta la normativa que rige la difusión de datos personales, en concreto el Reglamento de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD). Y dependiendo de la edad del menor ese consentimiento para difundir esos datos personales podrá darlo él mismo o será necesario el consentimiento de sus progenitores o tutores. 

Por tanto, la respuesta a la pregunta inicial es la siguiente: mientras el menor no goce de madurez suficiente que en todo caso no se presume hasta que no tenga 14 años de edad, ninguno de los progenitores puede hacer uso de la imagen o de datos personales de su hijo sin el consentimiento del otro progenitor (lo que incluye cualquier cuenta o perfil abierto en una red social, incluidas las de mensajería como Whatsapp cuyo carácter de red social está reconocido jurisprudencialmente). En caso de desacuerdo entre los progenitores, los progenitores deberán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido para que la autoridad judicial resuelva. Así lo manifiesta la STS del 30 de junio de 2015: “siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico” y si se demuestra que se ha subido (por ejemplo) una imagen (foto o vídeo) del hijo menor de edad o se le ha abierto una cuenta o perfil en alguna red social (insistimos: incluidas apps de mensajería como Whatsapp) sin el consentimiento de alguno de los progenitores, éste puede instar al juzgado la retirada de la misma o la eliminación de dicha cuenta o perfil.

¿Qué sucede cuando el menor de edad ya tiene cumplidos los 14 años?. Por Ley, éstos menores ya pueden otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (también imágenes) y ya no son los padres o tutores legales los que lo consientan (a excepción de cuando el contexto sea el de un acto o negocio jurídico). El consentimiento dado por un menor de edad pero mayor de 14 años tiene el mismo efecto que el otorgado por sus padres o tutores. Por ejemplo, un hijo a partir de 14 años puede publicar fotos o vídeos suyos en redes sociales sin consentimiento de sus padres (siempre atendiendo a la edad mínima permitida para usar cada red social, que suelen ser también los 14 años). Lo que supone que para recabar su consentimiento para usar sus datos personales, igual que se haría con una persona mayor de edad, se le debe informar de cómo se van a tratar esos datos de forma clara y comprensible, debiendo dar su consentimiento de manera expresa (por ejemplo, firmando una autorización que incluya sus datos y que concrete la actividad o evento para el que se recaba el consentimiento, además de los medios de publicación o difusión en los que se pretende usar esos datos personales, como suele suceder en los colegios cuando se vayan a tomar fotos o videos de los menores). Es responsabilidad de quien utilice esos datos probar que ha existido consentimiento expreso.

Artículo 7 de la LOPDGDD:

o1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.

Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento.

o2. El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

El asunto podría tener un cariz penal cuando esos datos personales, imágenes vulneren sus derechos de imagen, honor o intimidad: si los datos personales o las imágenes no son cotidianas o son íntimas o tienen la intención de perjudicarle, el afectado podrá interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si considera que la difusión de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen.

Otro asunto relacionado: ese hijo menor de 14 años crece y descubre que años atrás sus padres han estado publicando fotos o videos suyos en redes sociales.  La cuestión fue planteada en un Tribunal de Roma, donde un hijo de 16 años denunció a su propia madre por colgar sin su consentimiento fotos del menor. La progenitora tenía muchos seguidores y la autoridad judicial le ordenó eliminar las publicaciones que había hecho donde aparecía su hijo.  

STS 551/2024 de 24 de abril

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/e0f86c7e4ac6e513a0a8778d75e36f0d/20240510

Se demanda a un medio de comunicación, por vía del juicio ordinario, por publicar en un reportaje la imagen de un menor montando en bicicleta sin pixelar.
Se fundamenta en la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen.
El Juzgado estima la demanda, en cuanto a la vulneración del derecho a la propia imagen, aunque rebaja considerablemente la suma reclamada. La AP estima el recurso, por cuanto aunque la imagen no esté pixelada hacerlo no añadiría nada, ya que el menor no es identificable.

Esta Sentencia corta el paso al debate sobre la posibilidad de intromisión en la vida privada e intimidad del menor, ya que el debate quedó centrado en la cuestión sobre el derecho a la propia imagen.

Confirma la estimación de la sentencia de la AP porque el REQUISITO DE LA RECOGNOSCIBILIDAD (el menor no era reconocible aunque no estuviera pixelado su rostro) no se cumple, por lo que no cabe, con arreglo a la doctrina, considerar afectado el derecho del menor a su propia imagen.

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA. EFECTOS EN LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

 

En anteriores entradas ya hablábamos sobre qué sucede con la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora vamos a comentar un caso en donde ninguna de las partes solicita nada al respecto de la vivienda familiar, si bien la autoridad judicial de oficio (teniendo naturaleza ius cogens) puede tomar una decisión sobre la misma al afectar al interés de hijos menores. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo 1710/2024 de 18 de diciembre de 2024 (Id Cendoj: 28079110012024101690).

Como antecedentes tenemos una vivienda familiar propiedad privativa del esposo y se establece una custodia compartida sobre el hijo común. En primera instancia se atribuye el uso de la vivienda a la madre sin limitación temporal. En la Audiencia Provincial se limita la atribución del uso a un año desde su sentencia. El Tribunal Supremo confirma esta decisión, con valoraciones tales como que ha de compaginarse los periodos de estancia del hijo, que el inmueble es privativo del esposo, necesidad de tránsito a una nueva vivienda, tiempo de ocupación desde el cese de la convivencia, disponibilidad económica, estabilidad laboral, disponibilidad de otras viviendas, edad y valoración prospectiva de futuro, y accesibilidad al mercado laboral.

No obstante, el hecho de que se extinga el uso de la vivienda puede tener un efecto económico en la valoración de la pensión alimenticia: debe valorarse su repercusión en la proporcionalidad de la pensión siendo también una medida que puede establecerse de oficio (ius cogens) aunque no se haya solicitado, eso sí, tras la extinción de la atribución del uso. En este caso, se entiende que el padre propietario puede disponer de los frutos de la vivienda tras la extinción del uso, pudiendo dejar de pagar los gastos del alquiler donde vive, y por ende, los gastos de la madre se incrementarán. Por todo ello se fija una pensión alimenticia desde el momento en que se extinga el uso de la vivienda "sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de antecedentes y objeto del recurso de casación.

(…)

4.Y, en atención a esas circunstancias, la Audiencia estima parcialmente el recurso del padre con apoyo en la siguiente argumentación:

«El recurso debe ser parcialmente estimado de acuerdo con la jurisprudencia del TS, de la que se cita entre otras la nº 870/2021, de 20 de diciembre, la 314/2022, de 20 de abril, y la 835/22 de 25 de noviembre. En efecto, en las referidas resoluciones aborda el TS el cómo resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, ha venido considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que da una pauta valorativa para resolver lo procedente al juez, esto es adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto. Y para ello, se debe prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio, entre otras).

»De acuerdo con dicha doctrina, es procedente mantener la atribución del uso a la progenitora porque de los hechos declarados probados se evidencia que por razón de sus ingresos tiene más dificultades de acceder a una vivienda si bien en todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto. Limitación que se fija en un año desde la presente resolución».

5.La madre ha interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia fundado en dos motivos

­(…)

TERCERO.- Oposición de la parte recurrida. Dictamen del Ministerio Fiscal

1. La parte recurrida solicita que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que se desestime. Considera que no existe interés casacional y que la sentencia no contradice la jurisprudencia de la sala, pues se aplican los criterios jurisprudenciales a la hora de fijar un plazo atendiendo a las circunstancias del caso. Algo que la pretensión de que el Tribunal Supremo repita esta valoración de los hechos es tratar de realizar un nuevo juicio, utilizar el recurso de casación como acceso a una tercera instancia, pretender que se valoren de nuevo las circunstancias y se modifique el plazo fijado correctamente por la Audiencia. Alega que la recurrente no acredita la identidad de las circunstancias con las de otras sentencias en las que se fijan otros plazos.

A mayor abundamiento, a pesar de que la contraparte alegue que necesita "un margen más amplio para afianzar su situación económica y así proporcionar al menor una situación sólida", evidencia que la progenitora lleva haciendo uso de la vivienda desde enero de 2022, es decir, que ha contado con casi tres años para afianzarse e insertarse en el mercado laboral, y cuenta con un año adicional que generosamente le ha concedido la Audiencia Provincial. Considera que este plazo es más que suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la vivienda en cuestión es privativa del padre, quien no sólo se hace cargo del 100% de la hipoteca que grava la misma, sino también de la totalidad de los gastos de comunidad e impuestos, lo que le impide a su vez procurarse una vivienda independiente.

Añade que la recurrente es técnico superior en administración y finanzas y ha ejercido su profesión en el pasado, que en declaraciones de primera instancia admitió que ha venido realizando trabajos por los que cobraba en «B». (…)

2.El Ministerio Fiscal en su informe apoya que se estime el recurso por razones diferentes a las invocadas por la madre: interesa que se mantenga el uso por un año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido este plazo, y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC.

(…)

CUARTO.- Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia.

1.Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

2.Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.

En este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre, observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la tramitación también del recurso de apelación.

La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.

En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión. La madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación, ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente.

La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.

3. Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.

Como indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.

En el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero, se entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día.

En el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que, aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda, naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DESALOJO DE LA VIVIENDA TRAS LA EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO

En anteriores entradas recopilábamos los criterios seguidos para la atribución del uso de la vivienda familiar:

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA ARRENDADA

En otras entradas mencionábamos resoluciones sobre su extinción:

Se acuerda extinción de uso de la vivienda aunque hijo mayor de edad tenga discapacidad del 65% porque cobra una prestación de 421€/mes y se le ha reconocido una situación d dependencia de 150€, con lo que los ingresos de la unidad familiar han mejorado. SAP Barcelona, s18, 25/10/2023

La convivencia de un tercero en la vivienda familiar hace perder su naturaleza por servir a familia distinta y no se puede mantener a los menores en el uso de una vivienda que ya no es la familiar. La obligación de darles vivienda se integra en los alimentos. STS488/2020 d 23/9/2020

La situación precaria de la exesposa o sus problemas de salud mental, no justifica un uso ilimitado de la vivienda familiar. El uso tiene siempre carácter temporal y debe aplicarse el 96 párrafo 3 del Cc al ser los hijos ya mayores de edad. SAP Cantabria 10/03/2020

El interés más necesitado de protección (alegando falta de medios para alquilar un inmueble) no es una causa de oposición frente a una ejecución por no desalojar la vivienda familiar cuando su uso se ha extinguido y no ha solicitado prórroga. AP Barcelona, sec12 Auto 13/03/2020.

Que la exesposa siguiera usando la vivienda ganancial aun después de quedar extinguido el uso no da derecho al otro exconyuge a incluir en el activo de la sociedad ningún crédito por ese uso. SAP Madrid 22/07/2017

Se acuerda lanzamiento de exesposo de vivienda que por convenio debía abandonarla para alquilarla y pagar alimentos de hijas. SAP Guipuzcoa 27/4/2016 

Sobre qué sucede tras acabarse el plazo de atribución de uso de la vivienda, no existe doctrina pacífica. De hecho, en una anterior entrada comentábamos en una resolución que denegaba el desahucio de la usuaria por extinción del plazo de uso de la vivienda:

EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CONSECUENCIAS:

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, nº28/2021, de 21 de enero de 2021: extinguido el derecho de uso el no ocupante ejecuta la sentencia por incumplimiento, por cuanto no se procede al desalojo de la vivienda. Aunque el juzgado de instancia acuerda el lanzamiento de la ocupante, la Audiencia Provincial concluye que no cabe el desahucio porque el título ejecutivo no regula el desalojo tras la extinción del derecho de uso. Pueden (y deben) solicitarse medidas de administración del inmueble, como lo es la alternancia en el uso para evitar de que "por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos".

Sin embargo (y en mi opinión con mejor criterio) existen otras que sí lo dictaminan, como la que vamos a tratar en esta entrada:

Auto nº58/2024 de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, Auto de 22 de abril de 2024 (Id Cendoj: 06083370032024200161):

Procede considerar que la petición de desalojo es acorde con el título ejecutivo ya que sería consecuencia necesaria de la extinción, por transcurso del plazo de seis meses fijado, del derecho de uso concedido a favor de la esposa en el convenio regulador aprobado, sin que ello suponga atribuir al ejecutante el uso del inmueble, debiendo procederse, conforme a lo pactado, a la venta de la vivienda y reparto al 50% del precio obtenido atendiendo al convenio aprobado:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

(…)

“ Por otra parte, tal y como establece el reciente AAP Vizcaya, Sección 4ª, de fecha 4 de diciembre de 2023 (Rec. 434/2023), enjuiciando un supuesto análogo al aquí planteado, con cita de numerosas resoluciones en el mismo sentido, y con argumentos que esta Sala acoge y hace suyos “...el pronunciamiento cuya ejecución se solicita se desprende de la propia resolución, por más que no contemple expresamente la entrega de llaves o en su caso el desalojo, ya que es la consecuencia natural y necesaria de la decisión adoptada sobre atribución de uso y posterior extinción del uso judicialmente atribuido. En otro caso, se obligaría al ejecutante a instar un nuevo proceso judicial al margen del matrimonial y que conllevaría la prolongación de un uso otorgado y extinguido por resolución judicial y por ello una situación de abuso de derecho por parte de la ejecutada, que, debió haber cesado en el uso de la vivienda familiar en cumplimiento de la resolución (así Auto de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, 25/2021, de 24 de marzo ; AAP de Guadalajara, Sección 1ª, 145/2020, de 18 de noviembre de 2020 ; AAP de Granada, Sección 5ª, de 10 de noviembre de 2017 ; sentencias de las AA. PP. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de abril de 2017 ; de Córdoba, Secc. 1ª, 20 de marzo de 2017 ; Santander, Secc. 2ª, de 17 de septiembre de 2014 y Madrid, Secc. 22ª, de 16 de octubre de 2012 ; AAP Valencia secc. 10ª nº 575/2020, de 23 de noviembre ; AAP Alicante secc. 4ª 143/2020 de 20 de mayo ; AAP Pontevedra secc. 3ª del 3 de junio de 2022 ).

Además se recalca, en el AAP de León citado que “Dicha obligación de desalojo, ha de entenderse que no solo alcanza a favor del titular exclusivo de la vivienda, sino también igualmente, como sucede en el caso, al supuesto de vivienda de titularidad ganancial o en régimen de copropiedad de ambos cónyuges, amparando al cotitular no beneficiario, dado que la concesión temporal del uso a favor del cotitular beneficiario, con base en la protección de su interés como el más necesitado de protección, conforme al art. 96.3 del C Civil, viene expresa y exclusivamente limitada a un período de tiempo concreto. De tal forma que, en evitación de que, aún extinguido el plazo establecido en sentencia, el beneficiario pueda prolongar ilegítima y unilateralmente su eficacia, como de hecho está sucediendo, por la vía de sujetar el derecho del no poseedor a los procedimientos en que se encuentran inmersos, sin duda habrá de entenderse legitimado al recurrente para obtener el desalojo de la vivienda por la vía del art. 538 de la LEC como acreedor según el título, si bien en beneficio de la comunidad de propietarios, o postganancial. (...) el pronunciamiento sobre uso temporal de la vivienda familiar, lleva aparejado, expresa o implícitamente, ejecutividad en orden a la adopción de las medidas necesarias para la adecuación de la situación posesoria de la vivienda al régimen correspondiente a su dominio”.

(...) Por tanto, se estableció judicialmente una atribución de uso exclusivo por parte de la ejecutada de la vivienda que fuera familiar y posteriormente transcurrido un plazo de más de 15 años se extingue y debe desalojar la vivienda, cesando en el uso exclusivo que se le concedió, aunque ello no significa que una vez producido el lanzamiento pase a ocupar la vivienda el ejecutante (quien aunque tiene título judicial para ello, no ha solicitado el lanzamiento) sino que deberán decidir lo que estimen conveniente sobre su uso con arreglo a las normas de administración, correspondientes a la titularidad conjunta que ostentan sobre la finca. Es decir, declarada la extinción del uso previamente atribuido, su usuaria tiene que abandonar la vivienda, ya sea voluntariamente, ya de forma forzosa por cuanto que en su día, la vivienda, al ser de propiedad conjunta, podía ser utilizada por ambos y así se hacía durante la convivencia, privándose de dicho derecho a ser utilizada por el esposo por la sentencia en su día dictada lo que conlleva que una vez ha cesado la atribución del uso, tampoco la apelante pueda seguir usándola, al igual que antes le aconteció al esposo cuando se atribuyó el uso a la esposa; pues de no hacerse así se infringiría la sentencia cuya ejecución se interesa, y sin que sea preciso para ello tener que acudir a otro procedimiento distinto.

De hecho, el Tribunal Supremo cuando ha considerado la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por un tiempo determinado, concluye que extinguido el derecho de uso, lo que procede es que el usuario la abandone y se proceda a la liquidación del inmueble, ya sea en la liquidación de la sociedad de gananciales, ya sea mediante el ejercicio de la división de la cosa común (STS 9 de septiembre de 2015: “De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar “sine die”, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C. Civil, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales” y muchas otras posteriores).

(...)

TERCERO.- Decisión del Tribunal.

El recurso se estima.

(...)

Respecto a la vivienda familiar establecían lo siguiente:

“Como es deseo de ambos el poner a la venta la vivienda que ha venido siendo la vivienda familiar, hasta su venta se adjudica a la esposa el uso de la vivienda por el plazo de 6 meses desde el que el marido abandone la misma, abonando los gastos de propiedad a medias. Una vez que sea vendida la vivienda, se repartirán el valor de la venta, así como el ajuar doméstico de la vivienda, por mitad”.

Posteriormente, y en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, las partes atribuyeron a la citada vivienda un valor de 110.143,93 euros y acordaron la adjudicación del precio de la venta a cada uno de ellos a razón de un 50%.

Pues bien, del contenido de las actuaciones, se desprende lo siguiente: (1) el decreto declarando la disolución por divorcio del matrimonio entre las partes se dictó con fecha 3 de octubre de 2022; (2) con carácter previo, desde la admisión de la demanda, habría cesado la presunción de convivencia conyugal - art. 102 CC - lo que implica que, incluso desde antes de dictarse el citado decreto -y salvo prueba en contrario-, ha de presumirse que el recurrente había abandonado la vivienda conyugal; y (3) la demanda de ejecución se presentó con fecha 8 de mayo de 2023 y, por tanto, habiendo transcurrido el plazo de seis meses de uso de la vivienda establecido en el convenio regulador a favor de Dª. Priscila.

Atendiendo a lo expuesto, procede considerar que la petición de desalojo es acorde con el título ejecutivo ya que sería consecuencia necesaria de la extinción, por transcurso del plazo de seis meses fijado, del derecho de uso concedido a favor de Dª. Priscila en el convenio regulador aprobado (cuyos acuerdos pueden hacerse efectivos por vía de apremio conforme a lo dispuesto en el último párrafo del art. 90.2 CC), sin que ello suponga atribuir al ejecutante el uso del inmueble, debiendo procederse, conforme a lo pactado, a la venta de la vivienda y reparto al 50% del precio obtenido atendiendo al convenio aprobado, y sin que la estimación del recurso afecte a la pretensión de la demanda ejecutiva de imposición de multas coercitivas, decisión que deberá, en su caso, ser adoptada por el Tribunal de ejecución en caso de concurrir los presupuestos establecidos en el citado precepto”.

 

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: CUANDO SOLO HAY UN ÚNICO BIEN A LIQUIDAR

  

Cuando llegado el momento de la liquidación existe un único bien en la sociedad de gananciales (habitualmente la vivienda, aunque pueda existir derecho de uso), no hay impedimento para que, sin tener que pasar por un proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, se acuda a un proceso de división de cosa común. Pueden acudir al juicio verbal (art. 250.16 LEC) o acumular la acción al procedimiento de separación, divorcio o nulidad y los de eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas (art. 437.4.4ª LEC) planteándolo de forma separada en la demanda o formulando, en caso del demandando, la pertinente reconvención. Pero para esta última opción la cuota de participación sobre el bien de cada uno de los cotitulares debe hallarse perfectamente determinada y no ser discutida (SAP Barcelona de 14/05/2015).

El proceso de división de cosa común o extinción de condominio es un procedimiento  al cual también se puede acudir cuando la sociedad de gananciales se haya liquidado previamente y existe algún bien adjudicado a ambos excónyuges (STS de 25 de febrero de 2011).

Nuestro Tribunal Supremo no determina cuál debe ser el bien a dividir, por lo que es viable este proceso frente a cualquier bien de la sociedad de gananciales, única y exclusivamente si existe solo este bien a liquidar, pues si existieran más bienes o deudas, o surgieran estos con posterioridad a la liquidación, la acción a ejercitar ya no sería esta acción de división de la vivienda familiar, sino la de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales (art.1097Cc por remisión del art. 1410Cc) indirectamente en el artículo 1.079 del CC7 por remisión del artículo 1.410 CC8. Si la acción es sucesoria también es aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Suele surgir un problema habitual: ante la existencia de un préstamo/crédito hipotecario que grava la vivienda (único bien a liquidar) la entidad bancaria debería consentir en la liberación de uno de los comuneros como deudor del préstamo/credito, pues si no lo hace, el comunero que enajena su parte seguirá siendo deudor para el banco (muchos piensan que al transmitir su parte del inmueble, ya deja de tener responsabilidad frente al banco y esto no es así aunque se acuerde que el comunero adjudicatario asuma la total responsabilidad del préstamo que queda por pagar). Esto sucede también cuando el proceso judicial culmina en pública subasta del inmueble (porque no ha habido acuerdo). Tampoco la transmisión a un tercero libera a los comuneros de la deuda adquirida originariamente con el banco (aunque el tercero adquirente sí asumiría la responsabilidad hipotecaria del bien adquirido).

¿Es compatible la acción de división de la cosa común con el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los excónyuges o a los hijos en un proceso matrimonial? 

Que el bien tenga la condición de domicilio familiar y que su uso haya sido o pueda ser atribuido a uno de los cónyuges y a los hijos no supone obstáculo alguno para la división del condominio siempre que se respetarse la atribución causada a favor de los hijos y del progenitor en cuya compañía han quedado (STS de 22/09/1988, 31/10/1989, 22/12/1992, 14/07/1994, 16/12/1995, 27/12/1999 y 08/05/2006), lo que es factible tanto cuando se pretenda vender en pública subasta la vivienda familiar como cuando sea factible la división material de la misma. Resaltar aquí la importancia de proceder a la anotación del uso atribuido en el Registro de la Propiedad a fin de evitar que pueda surgir una adquirente de buena fe. 

Por otro lado, el derecho de uso no concede al cónyuge beneficiario ningún derecho preferente sobre el inmueble y en ese sentido se ha pronunciado la STS de 9 de mayo de 2007; sin embargo, es bastante habitual que se pretenda la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute como recoge la STS de 5 de febrero de 2013.

La Sentencia del TS de 29 de marzo de 2010, mantiene que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio, la única solución posible es la venta en pública subasta.

ACTUALIZACIÓN ABRIL 2024:

STS 431/224, de 01/04/2024:

No resulta necesario realizar la liquidación de la sociedad de gananciales cuando solo hay un bien de naturaleza ganancial y no se discute la existencia de reembolsos a favor de alguna de las partes. Por tanto, en estos casos es procedente ejercitar la acción de división de cosa común.

"9. Por todo ello, en un caso como el presente, no podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida acerca de la exigencia de que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad postconsorcial como presupuesto para la división del inmueble, dado que se trata del único bien pendiente de liquidar (lo que el demandado en ningún momento ha negado) y la actora, a pesar de no haber realizado acto formal de aceptación expresa de la herencia, ha venido reclamando sus derechos, en clara manifestación de voluntad de haber aceptado la herencia de su madre y, en consecuencia, la participación de su madre en la extinguida sociedad conyugal.

Procede por ello que casemos la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, por las mismas razones, desestimemos el recurso de apelación del demandado y confirmemos íntegramente la sentencia del juzgado, que declaró extinguido el condominio respecto de la vivienda litigiosa, ordenó su venta en pública subasta y la distribución del precio que en ella fuera obtenido al 50% para cada parte, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, declarando expresamente también el respeto del derecho de usufructo del demandado."

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia