En el supuesto que vamos a analizar en esta entrada, es la madre quien considera que la guarda y custodia compartida acordada por ambos progenitores en virtud de convenio regulador, no es la más beneficiosa para sus hijos, argumentándolo en que el padre no está atendiendo adecuadamente a los hijos y que incluso ha sido advertido desde el colegio, poniendo de manifiesto que los niños presentan peor estado anímico cuando se encuentran con éste, que prohíbe el contacto con la madre a la que no comunica las enfermedades de éstos ni la medicación que precisan. Además alega una situación de depresión que atraviesa el padre como consecuencia de haber perdido el empleo. Por todo ello, solicita una modificación de las medidas consistente en la atribución de una guarda y custodia materna y la supresión del régimen de estancias o que se realicen en un Punto de encuentro familiar de forma tutelada. El juzgado de instancia (nº3 de Paterna) denegó a la madre sus pretensiones por considerar que el convenio regulador había sido aprobado hacía poco más de un año y que en ese tiempo no se apreciaba una modificación sustancial de las circunstancias. Respecto de la depresión del padre consideró que no era especialmente inhabilitante para el desarrollo de sus funciones como padre. Además añade que el hijo mayor no sólo no quiere cambiar el régimen sino que desea pasar más tiempo con su padre.
Sin embargo en segunda instancia la cosas cambiaron: la Audiencia Provincial de Valencia estimó el recurso de la madre fundamentándolo en que el informe psicosocial consideró a la madre con mayores capacidades para desarrollar el cuidado de los hijos y que el trastorno depresivo del padre, aunque no le impedía cuidar a sus hijos, sí se tenía en cuenta con el resto de pruebas para considerar que la madre era la más idónea para su cuidado. Respecto del deseo del hijo mayor de pasar más tiempo con su padre, no se tenía en cuenta pues la perito apreció indicios de manipulación por parte del padre. Eso sí, además de modificar la guarda y custodia compartida a una guarda y custodia materna, fijó un régimen de visitas muy amplio a favor del padre (fines de semana alternos de viernes a domingo y dos tardes entre semana con pernocta).
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El padre recurre al Tribunal Supremo, y nuestro más Alto Tribunal, estimando su recurso en Sentencia 116/2017, de 22 de febrero (Id Cendoj: 28079110012017100103) contradice la decisión de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO.- La sentencia impugnada no se aparta de la doctrina establecida por esta sala respecto de la adopción del régimen de custodia compartida. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, el régimen de guarda y custodia compartida es cada día más frecuente y es ya el ordinario y no el excepcional para aplicar la guarda y custodia de menores ante la separación o divorcio de sus padres, y lo que procede es determinar si la interpretación que se hace de ellos es contraria a la doctrina de esta sala.
Los criterios que la sala viene manteniendo al respecto, siempre bajo la prevalencia del respeto del interés superior de los menores, parten de la necesidad de optar por el sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, habiéndose reiterado que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, teniéndose en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010, 7 de julio de 2011, 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras).
No se aprecia en el caso la existencia de un cambio relevante en las circunstancias que, en su día, se tuvieron en cuenta para establecer -por acuerdo de los progenitores- el régimen de la guarda y custodia compartida. La enfermedad del recurrente -trastorno depresivo- no supone un dato relevante que comporte una modificación de circunstancias que deba hacer varias el régimen, cuando la propia Audiencia ha establecido un amplio régimen de visitas y estancias de los menores con el padre, lo que pone de manifiesto que no considera que impida llevar a cabo las tareas de guarda y atención de los mismos de forma adecuada.
TERCERO.- Procede por ello la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida y confirmando la dictada en primera instancia, sin condena en costas causadas en ambas instancias y por el presente recurso (artículos 394 y 398 LEC) y con devolución del depósito constituido."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
