Cuando llegado el momento de la liquidación existe un único bien en la sociedad de gananciales (habitualmente la vivienda, aunque pueda existir derecho de uso), no hay impedimento para que, sin tener que pasar por un proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, se acuda a un proceso de división de cosa común (extinción de condominio), un procedimiento ordinario al cual también se puede acudir cuando la sociedad de gananciales se haya liquidado previamente y existe algún bien adjudicado a ambos excónyuges (STS de 25 de febrero de 2011).
Nuestro Tribunal Supremo no determina cuál debe ser el bien a dividir, por lo que es viable este proceso frente a cualquier bien de la sociedad de gananciales, única y exclusivamente si existe solo este bien a liquidar, pues si existieran más bienes o deudas, o surgieran estos con posterioridad a la liquidación, la acción a ejercitar ya no sería esta acción de división de la vivienda familiar, sino la de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales (art.1097Cc por remisión del art. 1410Cc) indirectamente en el artículo 1.079 del CC7 por remisión del artículo 1.410 CC8. Si la acción es sucesoria también es aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Suele surgir un problema habitual: ante la existencia de un préstamo/crédito hipotecario que grava la vivienda (único bien a liquidar) la entidad bancaria debería consentir en la liberación de uno de los comuneros como deudor del préstamo/credito, pues si no lo hace, el comunero que enajena su parte seguirá siendo deudor para el banco (muchos piensan que al transmitir su parte del inmueble, ya deja de tener responsabilidad frente al banco y esto no es así aunque se acuerde que el comunero adjudicatario asuma la total responsabilidad del préstamo que queda por pagar). Esto sucede también cuando el proceso judicial culmina en pública subasta del inmueble (porque no ha habido acuerdo). Tampoco la transmisión a un tercero libera a los comuneros de la deuda adquirida originariamente con el banco (aunque el tercero adquirente sí asumiría la responsabilidad hipotecaria del bien adquirido).
¿Es compatible la acción de división de la cosa común con el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los excónyuges o a los hijos en un proceso matrimonial? La doctrina mayoritaria defiende que es posible la acción de división, y en su caso, la venta en pública subasta pero se deberá mantener el derecho de uso y disfrute, que podrá ser inscrito en el Registro (aunque no es obligatorio, sí es importante para que lo pueda hacerse valer si se interpone un procedimiento de división de cosa común). Por otro lado, el derecho de uso no concede al cónyuge beneficiario ningún derecho preferente sobre el inmueble y en ese sentido se ha pronunciado la STS de 9 de mayo de 2007; sin embargo, es bastante habitual que se pretenda la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute como recoge la STS de 5 de febrero de 2013.
La Sentencia del TS
de 29 de marzo de 2010, mantiene que ante la falta de acuerdo entre los
comuneros para dividir el objeto del condominio, la única solución posible es
la venta en pública subasta.
