SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR NO EXISTIR UN "PLAN CONTRADICTORIO"

En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, queda claro que no basta con pedir que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, sino que es necesario que haya una alternativa real al sistema de guarda y custodia monoparental que se pretende sustituir, que exista un "plan contradictorio". En teoría algo de sentido común, pues es lógico que si se pide su establecimiento debe presentarse una propuesta viable para que pueda establecerse.

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Dice la STS 130/2016: “obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores".

Sin una propuesta clara de cómo ejercer esa custodia compartida combinado con que el menor en la actualidad tiene una situación estable bajo la custodia materna, obliga al Supremo a no acordar la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.

No existiendo una oferta, un plan alternativo frente a la custodia materna, sin haber acreditado cómo dar solución a los pormenores relativos al cuidado y escolarización del menor, difícilmente podrá establecerse un sistema de custodia compartida por mucho que se pida y se argumente como lo más beneficioso para los hijos. En este caso, su establecimiento lo complicaba la lejanía del domicilio paterno tanto del domicilio de la madre, como del colegio (35km), junto con turnos de trabajo complicados frente a los horarios de la madre cuya profesión era la de maestra.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PENSIÓN DE ALIMENTOS EN LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

    Tras una ruptura de pareja, las obligaciones con los hijos nacidos de la misma se convierten en un interés superior. Partimos de que la obligación de los padres a prestar alimentos a los hijos nace de la propia Constitución Española (art 39.3): “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro como fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que proceda”. Por lo tanto, a los hijos hay que mantenerlos independientemente de que sean mayores o menores de edad.

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   Pero esa obligación de alimentos de los padres ¿es la misma si son hijos menores de edad que si son hijos mayores de edad?. Nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado claro en varias ocasiones que no, que hay diferencias, y más cuando el obligado al pago de esa pensión de alimentos vive una situación económica precaria.

En cuanto a tal distinción entre los alimentos a hijos menores de edad y los alimentos a hijos mayores de edad ya hablamos en una anterior entrada:

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

    

Si recordamos lo que ya exponíamos en dicha entrada, según lo manifestado en la Sentencia del Supremo 395/2015 de 15 de julio, el juez fijaría los alimentos de los hijos mayores de edad (salvo discapacitados) pero económicamente dependientes de sus padres, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Esto significa que -tal y como ya se decía en la Sentencia del Supremo de 12 de febrero de 2015-, "se ha de predicar un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad o no":

- Si son hijos menores de edad no emancipados "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio". Por tanto, la obligación de prestar alimentos a hijos menores de edad no emancipados, proviene directamente de la patria potestad de los progenitores.

- Si los hijos son mayores de edad, nuestro más Alto Tribunal equipara el deber de alimentos de los hijos mayores de edad al deber de alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 CC), por tanto no como proveniente de la patria potestad de los progenitores, sino como un simple "auxilio legal".

Una Sentencia más reciente del Tribunal Supremo, Resolución nº661/2015 de 2 de diciembre de 2015, (Id Cendoj: 28079110012015100646), ratifica esta idea: establece la diferencia a la hora de prestar alimentos, distinguiendo si se trata de hijos menores de edad o hijos mayores de edad, bajo el contexto de una situación de precariedad económica del obligado al pago:

- Alimentos a los hijos menores de edad: cuando se trata de hijos menores de edad, los alimentos se deben prestar conforme “a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento” según se establece en el artículo 93 del Código Civil, por lo que ante situaciones de grave dificultad económica acreditada del progenitor, habrá que estar al caso concreto, y sólo en supuestos muy excepcionales y con carácter restrictivo se podrá acordar la suspensión temporal de la obligación. En estos casos se habrá de establecer un “mínimo vital” para cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

- Alimentos a los hijos mayores de edad: en estos casos, los alimentos establecidos deberán ser proporcionales “al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (artículo 146 del Código Civil), reduciéndose únicamente a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Por lo que si quien viene obligado al pago de la pensión de alimentos no puede atender dicha obligación, se podrá acordar la extinción de la misma, (artículo 152.2 del Código Civil: “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”). Por tanto, en el caso de los hijos mayores de edad ya no hay obligación de aplicar el concepto del “mínimo vital”.

En cuanto a la fecha de constitución de los alimentos, la Sentencia vuelve a insistir en la doctrina de la Sala: “cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia        

CUSTODIA COMPARTIDA Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida hablamos en una reciente entrada:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

    Pues bien, el 11 de febrero de 2016, mismo día que el Tribunal Supremo dicta una importante sentencia sobre custodia compartida, la STS 55/2016, que establece la custodia compartida pero también una pensión de alimentos dejando claro que el sistema de custodia compartida no tiene por qué eximir del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges; nuestro más Alto Tribunal también dicta una Sentencia, la STS 51/2016 (Id Cendoj: 28079110012016100050) por la que establece la custodia compartida y dictamina con respecto a la vivienda familiar, que no se atribuya ni a los hijos menores ni a ninguno de los cónyuges, al existir paridad económica entre ambos progenitores, siendo imposible aplicar el criterio del cónyuge más necesitado.

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  Como antecedentes diremos que el juzgado de instancia ya concedía la custodia compartida, si bien establecía el uso rotatorio de la vivienda familiar (lo que se conoce como "vivienda nido") atribuyendo el uso de la vivienda a los hijos y debiendo rotar los padres en el ejercicio de su custodia. La Audiencia Provincial contradice lo dispuesto por el juzgado de instancia y concede la custodia de los hijos a la madre, basándose en el informe psicológico que reconoce la existencia de conflictividad, presenciada en ocasiones por los hijos. Fundamento de Derecho PRIMERO:

"(...)Indica la AP que, merced a las pruebas practicadas, no se puede concluir que sea más beneficioso atribuir la custodia compartida a ambos progenitores. Se basa en el informe emitido por el equipo técnico psicosocial, que recomienda como oportuno que la guarda y custodia la siga ejerciendo la madre y que los menores tengan un contacto amplio y flexible con su padre, y destaca como factor que desaconseja la custodia compartida el enfrentamiento existente entre aquéllos, ya que considera que el elevado nivel de pugna interparental y falta de consenso entre ambos progenitores podría repercutir en la estabilidad y desarrollo emocional de los menores y sumirlos en un conflicto de lealtades."

"SEGUNDO: El informe psicosocial consta: 1. La conflictividad, en ascenso, entre los progenitores. 2. No se presentan factores psicopatológicos en los padres. 3. Los menores tienen vinculación positiva con ambos progenitores. 4. Los menores presenciaron en muchas ocasiones las desavenencias. 5. Ambos cuentan con buenas competencias parentales. 6. En el informe se opta por aconsejar la custodia a favor de la madre, dada su estabilidad laboral y su actitud facilitadora del contacto paternofilial."

Sin embargo, el Supremo reitera su doctrina al respecto. Fundamento de derecho TERCERO:

"La sentencia de la Audiencia se ha limitado a analizar, una y otra vez, la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la falta de apoyo del Fiscal a la custodia compartida, negando de un modo genérico, pero sin analizarlos, la concurrencia de los demás requisitos exigidos para acordar la custodia compartida, sin mencionar los que específicamente concurren la adopción en el presente caso concreto, y sin analizar su efectividad, sino que, según la Audiencia, la existencia de buenas relaciones entre los progenitores es y constituye el requisito de inexcusable observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida.

La Audiencia, como se afirma en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de abril de 2014 , aplica un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha sobre el interés de los menores sobre cómo podría desarrollarse la custodia compartida, sin tener en cuenta que en el caso presente, como así lo apreció el juzgador de instancia, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para establecer la custodia compartida, constituyendo el eje sobre el que pivota todo el entramado y ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, la situación de mala relación existente entre los progenitores, de modo que, según la Audiencia llega a concluirse que sin la existencia de una buena relación entre los progenitores, no sería nunca posible la custodia compartida, lo que es contradicho, frontalmente, por las sentencias de esa Sala, citadas en el enunciado, particularmente por las de fechas 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 ".

(...)

"Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

"CUARTO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.

Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno".

En cuanto a la vivienda familiar:

Fundamento de Derecho SEXTO .- "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales."


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

    A día de hoy, nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado muy claro que la custodia compartida es el sistema que debe establecerse para los hijos menores siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Se trata de la norma general y no de la excepción.

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Pues bien, una reciente Sentencia del Supremo también nos recuerda que, aunque deba ser la norma general, no siempre es posible establecer este sistema de guarda y custodia compartida, aun cuando incluso se haya acreditado la actitud y aptitud de ambos progenitores. Nos referimos a la STS 750/2015 de 30 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012015100724).

En el caso en cuestión, tanto en primera instancia como en segunda instancia, la custodia de los hijos menores se otorgó a la madre, basándose principalmente en el informe del equipo psicosocial que determinó "que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental".

Como hemos dicho, tanto la actitud como la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia quedaba acreditada e incluso el apego que sienten los menores por los dos. Sin embargo, "la fuerte conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, (...) no nos hacen apreciar el cambio a una custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ".

Por ello, el Supremo desestima el recurso de casación bajo la afirmación de que la Sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente el interés del menor y de que el Supremo no es una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia: es el Juez a quo quien ha examinado los hechos probados y ha motivado suficientemente la conveniencia o no del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"(...) la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores."

Por todo lo expuesto -dice el Supremo- no se deduce que el cambio a un sistema de custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores: aunque se ha visto reducida en su intensidad, no se ha superado la situación de conflictividad entre los progenitores, que aun habiéndola mantenido alejada de los subsistemas filiales, evidencia la "falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".

Como detalle final, la Sentencia impone las costas procesales al recurrente.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

    En nuestra anterior entrada hablábamos de dos nuevas Sentencias de 2016 en las que se incidía por enésima vez en que la custodia compartida debe establecerse como lo normal y deseable y no como una excepción.

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    Pues bien, de 2015 nos dejábamos una Sentencia en el tintero que sale a la luz ahora, STS 753/2015 de 30 de diciembre, y aunque redunda nuevamente en la doctrina jurisprudencial del Supremo con respecto a la custodia compartida, tiene aspectos novedosos e interesantes:

    La Sentencia de instancia, a pesar de reconocer la idoneidad de ambos progenitores, rechazaba establecer un sistema de custodia compartida para el hijo, principalmente por la edad del menor (3 años) y "en evitación de excesivos traslados y cambios de domicilio desestabilizantes" (el constante cambio de residencia del menor en una custodia compartida convirtiéndole en un "niño maleta", suele ser utilizado para defender el establecimiento de una custodia monoparental).

    Sin embargo, nuestro más Alto Tribunal establece la custodia compartida puesto que:

- La sentencia de instancia no concreta el interés del menor, porque reconoce la idoneidad de ambos progenitores y sin embargo no concede la custodia compartida en base a la escasa edad (3 años). Al respecto dice el Fundamento de derecho segundo: "La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres."

- La supuesta adaptación a las medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre "a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )." (Fundamento de derecho segundo)

- Porque la custodia compartida fomenta un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

- En cuanto a la deslocalización del menor, la Sentencia manifiesta que los cambios de domicilio son una consecuencia inherente a la separación física de los padres. Fundamento de derecho segundo: "En tercer lugar, las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 rechazaron el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia