RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

Ya podemos considerarla doctrina pacífica: la custodia compartida debe ser lo normal, lo deseable, y no la excepción. Y ello supone que deberá establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Y ese "en tanto en cuanto lo sea" supone también que si, una vez establecida, dejan de darse las condiciones idóneas para que deba regir, el juzgador deberá retirar el sistema de coparentalidad en beneficio del menor y aplicar el sistema que se considere más beneficioso para él.

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Y eso precisamente es lo que ha hecho el Tribunal Supremo en la Sentencia que vamos a comentar en esta entrada, Sentencia nº350/2016 de 26 de mayo: retirar la custodia compartida y otorgar la custodia del hijo menor a la madre, ante "la falta total de respeto, abusiva y dominante" que tiene el padre respecto de la madre.

La sentencia de apelación había declarado probadas “las malas relaciones entre los padres”, pero no las consideró determinantes para impedir un sistema de guarda y custodia compartida por entender que no perjudicaban al menor. Sin embargo, lo cierto es que el padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo. Llegaba a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

Porque sí que es cierto, tal y como ha dicho el Supremo (STS 22 de julio de 2011), que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" (ya hablamos de "las malas relaciones" en una entrada: LAS MALAS RELACIONES ENTRE PROGENITORES NO IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA). Pero también es cierto que la custodia compartida requiere un mínimo de respeto y colaboración entre los padres, y en caso de no existir, habrá de valorarse cuál de los progenitores es quien pudiera no poner de su parte para que no exista dicho respeto y colaboración. La Sentencia dice que ese respeto y colaboración "en este caso brilla por su ausencia”, pues la conducta del padre, que se considera probada por la sentencia recurrida, “desaconseja un régimen de custodia compartida", pues éste “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.”

Personalmente me parece una postura acertadísima, pero me deja una duda: cuando sea la madre la que no colabore para que funcione...¿le retirarán también a ella la custodia compartida de sus hijos?. Ojalá que fuera así, que, en beneficio del menor no les temblara la mano a los jueces para retirar custodias dañinas, sin tener en cuenta el sexo del progenitor "boicoteado".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA CORTA EDAD DEL HIJO Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

¿Qué edad tiene que tener el hijo para que se pueda establecer un sistema de guarda y custodia compartida?. ¿Es posible una custodia compartida sobre un bebé?. ¿Y si es lactante?. Desde luego nos encontramos ante una cuestión compleja y de difícil consenso, pues aunque no hay ley ni norma que impida el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida sobre un hijo menor, tenga la edad que tenga, lo cierto es que uno de los parámetros a valorar, según el Supremo, a la hora de establecer una custodia compartida, es la edad del hijo.

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Tampoco vamos a negar la importancia de la alimentación en exclusiva de leche materna durante los primeros meses de vida del menor (la O.M.S. habla de alimentación en exclusiva durante los 6 primeros meses de vida). Además, por sus horarios de sueño, tampoco se ve con buenos ojos que un bebé pueda ser trasladado habitualmente o incluso que pernocte con el padre.

A pesar de que en relación a este asunto "los tiempos están cambiando", debemos decir que hasta octubre de 1990, el artículo 73 del Código Civil establecía que en todo caso la madre tendría a su cuidado a los hijos menores de 7 años, en beneficio de éstos. Por suerte, y precisamente en beneficio de esos hijos, este apartado desapareció, si bien ello ha contribuido a mantener como práctica habitual en los juzgados que hasta cierta edad los hijos deben permanecer bajo el cuidado de las madres, más si cabe si son de muy corta edad. En la práctica judicial, si en hijos menores de 3 años todavía a día de hoy se cuestionan las pernoctas con el padre (cada vez menos), aun es más difícil que se puedan establecer custodias compartidas por debajo de esta edad. Y si a ello se añade el hecho de que el hijo es lactante, los juzgados suelen anteponer el derecho del menor a ser alimentado con leche materna al derecho que tiene a estar con su padre.

Sin embargo, en mi opinión, tan importante es la alimentación o el descanso del menor como que dicho menor pueda crear o mantener un vínculo afectivo con su padre, lo cual además es compatible con mantener la lactancia materna, porque existen medios para hacerla compatible (extractores de leche, refrigeración de la leche materna, congelación hasta 6 meses sin que pierda sus propiedades, etc.). Por tanto, a priori no debería existir limitación alguna basada en la edad para que los menores puedan ser criados por ambos progenitores, y mucho menos para que puedan pernoctar con ellos indistintamente.

A nivel psicológico, existen evidencias de que los bebés desarrollan tempranamente una vinculación afectiva con ambos progenitores y que las funciones de cada uno de ellos para el bebé son igual de necesarias y de importantes. La figura paterna, en contra de lo que se ha considerado tradicionalmente es al menos igual de sensible y con la misma capacidad de respuesta ante las necesidades y demandas del niño que la materna. (Reyes Vallejo Orellana, Fernando Sánchez-Barranco Vallejo, Pablo Sánchez-Barranco Vallejo. SEPARACIÓN O DIVORCIO: TRASTORNOS PSICOLÓGICOS EN LOS PADRES Y LOS HIJOS).

En la práctica lo que se suele solicitar en estos casos, al menos de manera subsidiaria, es un periodo de adaptación hacia la custodia compartida, mediante un régimen de visitas que se vaya ampliando gradualmente en función de la edad del menor.

Jurisprudencialmente, cierto es que hay pocas referencias al respecto. Aludiré a una Sentencia del Supremo en la que se manifestaba que la corta edad del niño (3 años) no era impedimento para establecer una custodia compartida y que ya comenté en una entrada al Blog:

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Sin embargo, a fecha de hoy nuestro más Alto Tribunal no se ha pronunciado, al menos con rotundidad, en cuanto a la posibilidad de establecer una custodia compartida por debajo de esos 3 años. Si bien, al respecto tenemos algo de jurisprudencia "menor":

Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Sabadell, Auto 317/2014 de 21 Jul: se establece una custodia compartida de un lactante de 15 meses, repartiendo las horas del día entre los padres para garantizar su alimentación. El juzgado tuvo en cuenta que la práctica habitual de los progenitores había sido "de facto" una custodia compartida y que la implicación del padre estaba fuera de toda duda, por lo que hizo prevalecer la responsabilidad compartida de los progenitores y mantuvo el régimen de alternancia que ya habían aplicado.

SAP de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2015, número de resolución 53/2015. En dicha Sentencia se establece que en cuanto la menor finalice el periodo de lactancia, o en todo caso cuando cumpla dos años de edad, la guarda y custodia pasará a ser compartida por ambos progenitores. No se trata de una medida excepcional, debiendo recordar lo dispuesto en la STS del 29 de abril de 2013 (que establece el sistema de guarda y custodia compartida como lo normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores).

Destacamos también la SAP de Pontevedra de 23 de septiembre de 2010, que viene a manifestarse a favor de la pernocta del padre a partir del año de edad, y que la lactancia materna no es argumento suficiente que impida esa pernocta. Al contrario, entiende que con el sistema fijado en la sentencia el menor verá en el futuro su situación con naturalidad, y establecerá vínculos afectivos fuertes con ambos progenitores, y ello redundará, obviamente, en su beneficio.

Otras Sentencias:
SAP Asturias (4ª) de 23-11-2015 (rec. 345/2015),
SAP Alicante (9ª) de 17-6-2014 (rec. 696/2013),
SAP Valencia (10ª) de 18-7-2014 (rec. 3/2014),
SAP Málaga (6ª) de 5-6-2014 (rec. 195/2013),
SAP Alicante (9ª) de 15-7-2014 (rec. 256/2014).

Recientemente en Guadalajara, me he encontrado con la sorpresa de que ante un acuerdo de medidas paternofiliales provisionales logrado "in extremis" (en sala) sobre un bebé de seis meses, no lactante y ante un padre con un alto grado de implicación, el Ministerio Fiscal ha dado el visto bueno a una custodia compartida semanal, lo cual es poco (por no decir nada) frecuente, y mucho menos cuando nos encontrábamos en fase de medidas provisionales. Es evidente que "los tiempos están cambiando", también en los juzgados.
 

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUSTODIA COMPARTIDA POR TRANSCURSO DEL TIEMPO Y POR APLICACIÓN DE LA NUEVA JURISPRUDENCIA

De nuevo, nuestro más Alto Tribunal aplica su doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida. Nos referimos a la reciente Sentencia STS 251/2016 de 13 de abril. Como antecedentes de hecho diremos que el padre plantea una modificación de medidas establecidas en virtud de sentencia de junio de 2011, solicitando la guarda y custodia paterna y subsidiariamente la custodia compartida sobre una hija menor de edad, nacida en noviembre de 2005.

Foto: http://www.uncomo.com

Destacaremos que al tiempo de dictarse esta primera sentencia de 2011 había una denuncia de la madre contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal ,y también sobre él se abrieron diligencias penales por abusos sexuales contra su hija. Lamentablemente esto impidió al juzgador siquiera plantearse una guarda y custodia compartida pues aunque Su Señoría intuya el móvil espurio de tales denuncias, la Ley no permite establecer una guarda conjunta cuando existen indicios fundados de violencia doméstica (la simple denuncia lo es), y menos todavía si hay un proceso penal abierto por abusos sexuales del padre hacia su hija. En el momento de la modificación de medidas estos procesos penales se encuentran archivados.

En la contestación a la demanda, la madre se opuso a la modificación, alegando tensión, litigiosidad y animadversión entre los progenitores, que la hija se lleva muy bien con su pareja y solicita que se mantengan las medidas acordadas.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del padre manteniendo que no se había acreditado variación de circunstancias, y que la menor está bien en su desarrollo y existe normalidad en el régimen de visitas, fomentando la madre la relación padre-hija. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma la de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia del Tribunal Supremo:

"QUINTO.- En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida. 

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil."

En mi opinión, más allá de que se conceda una custodia compartida a un progenitor por el transcurso del tiempo y por el cambio de doctrina jurisprudencial habido desde que se acordó una custodia monoparental, habría de valorarse de manera más meticulosa de lo que se hace habitualmente hasta qué punto una custodia compartida es lo más beneficioso para una menor cuando uno de los progenitores ha sido capaz de denunciar al otro por malos tratos y de acusarle de abusar sexualmente de ella para evitar que pueda establecerse tal sistema de coparentalidad. ¿Qué clase de valores le transmitirá esa madre a esa niña?, ¿difama que algo queda?, ¿que el fin justifica los medios?

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA: CONCILIACIÓN LABORAL Y FAMILIAR INSUFICIENTE

A punto de cumplir tres años desde que nuestro Tribunal Supremo dictara la ínclita Sentencia 257/2013 de 29 de abril, estableciendo, con ánimo de sentar doctrina, que la Custodia compartida debía ser lo normal y lo deseable, a día de hoy todavía sigue "puliendo" el concepto y los parámetros que deben ser analizados antes de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, enseñándonos al mismo tiempo en qué casos no es posible establecer un régimen de coparentalidad. Como es en el que nos ocupa:

Foto: http://www.elmundo.es

En virtud de la Sentencia 86/2016 de 19 de febrero (Id Cendoj: 28079110012016100098) el Supremo desestima el recurso de un padre que en un procedimiento de modificación de medidas solicita la custodia compartida de sus tres hijos. Y lo hace a pesar de que han pasado dos años desde la firma de un convenio regulador por el que ambos progenitores acordaban establecer un sistema de custodia materna, a pesar de la nueva doctrina jurisprudencial dictada durante estos años por el Tribunal, y a pesar incluso de que en la empresa donde trabaja el padre (una compañía telefónica) se han hecho ciertos cambios para poder conciliar vida laboral y familiar.

Tanto juzgado de instancia como Audiencia Provincial habían denegado la petición del padre porque ni era necesario el cambio de sistema para los menores que no habían manifestado deseos de cambiar (aunque el informe psicosocial llega a decir que ambos progenitores tienen aptitudes y buena relación), porque el régimen de estancias es muy aproximado al de custodia compartida (tres semanas con la madre, una semana con el padre -establecido así atendiendo a los turnos de trabajo de ambos-) y porque las adaptaciones de la empresa del padre para la conciliación de la vida familiar son insuficientes. El Tribunal considera que los cambios que hace el padre en la empresa no son sustanciales y se interpretan los hechos en interés del menor, desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, extrapolable como canon hermenéutico.

Fundamento de Derecho CUARTO:

"CUARTO .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que en la sentencia recurrida no se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que:

1. Los acuerdos se adoptaron en convenio regulador.

2. El cambio de la política conciliadora de la empresa del demandante, no fue de calado suficiente como para poder apreciar un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 C. Civil ).

3. El sistema adoptado por las partes, independientemente del nombre que le dieran es similar al de custodia compartida dado que el padre puede tener a los menores una semana de cada tres y dos tardes a la semana en aquellas que están con su madre, dividiéndose las vacaciones por mitad.

4. Se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Del "mínimo vital", de la reducción, de la suspensión y de la extinción de una pensión de alimentos ya hemos hablado en anteriores entradas:

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL "MINIMO VITAL" EN EL ESTABLECIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

SOBRE LA REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Por desgracia, en tiempos de crisis, una situación que puede repetirse más a menudo de lo que debiera en procesos de separación/divorcio con hijos es aquella en la que ante una situación de precariedad económica extrema, el alimentante no puede asumir el mantenimiento del hijo, ni tan siquiera cubrir el conocido como "mínimo vital", por encontrarse en una situación de pobreza absoluta. Y sin embargo, pese a ello, es norma común de nuestros juzgadores exigirle que pague mensualmente ese "mínimo vital".

Foto: http://ecologiteca.com

El caso del que vamos a hablar es el de la Sentencia del Tribunal Supremo nº184/2016 (Id Cendoj 28079110012016100179) de 18 de marzo de 2016, en el que ante una situación de pobreza absoluta de ambos progenitores, se dicta sentencia en primera instancia por la que se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre de 63€ mensuales, en atención a la falta de ingresos de éste, entendiendo dicha cantidad como el mínimo vital proporcional a los medios de ambos progenitores. Sin embargo, en segunda instancia, se acuerda elevar la cuantía de la pensión alimenticia a 125 € mensuales, por entender que es el mínimo vital para garantizar las necesidades del menor y ello a pesar de la falta de ingresos del padre (y de que probablemente no pueda asumir su pago por mucho que se lo impongan judicialmente).

El Supremo resuelve la situación de la siguiente manera (Fundamento jurídico segundo):

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones:

i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 (NOTA ESTA SENTENCIA LA COMENTO EN: SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS), en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. »

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el "mínimo vital" del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

5.- Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, la sentencia recurrida, con fundamento en él, no justifica la mayor pensión alimenticia que fija respecto a la establecida en la primera instancia".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia