VALIDEZ DE UN ACUERDO PRIVADO SIEMPRE QUE NO SEA CONTRARIO AL INTERÉS DEL MENOR

A continuación analizaremos una Sentencia del Tribunal Supremo un tanto desconcertante (siguiendo su “línea de desconcierto” de las últimas semanas), pero en todo caso de especial relevancia por lo que dictamina. Hablamos de la STS 569/2018 de 15 de octubre:

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En cuanto a antecedentes de hecho tenemos que una madre custodia reclama al padre una cantidad en concepto de pensiones de alimentos y gastos extraordinarios impagados en virtud de un convenio regulador firmado por ambos, pero que no llegó a ser presentado al Juzgado y por tanto no fue aprobado judicialmente (OJO, en proceso declarativo, no ejecutivo, pues no existe título que lleva aparejada ejecución según el art. 517LEC, al tratarse de un documento privado). El Supremo resuelve que tal acuerdo sobre una medida relativa a un hijo común menor de edad es válido siempre y cuando no sea contrario a su interés, aun figurando en un documento privado no aprobado judicialmente. Y como en este caso, no se aprecia que la pensión de alimentos fuera contraria al interés del menor desestima el recurso del padre que debe abonar los alimentos convenidos. Tampoco cabe alegar como motivo de impago de los alimentos que el progenitor custodio también está incumpliendo el régimen de visitas estipulado en dicho convenio no aprobado judicialmente. Por su especial naturaleza, el pago de los alimentos no puede hacerse depender del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones convenidas.

Lo cierto es que con anterioridad a esta Sentencia se presuponía que cualquier medida que afectara a un hijo menor de edad era una materia no dispositiva para los padres (o como decimos técnicamente los operadores jurídicos, de "ius cogens" o de derecho imperativo) y que precisamente por ello, previamente a considerarse válida y eficaz y a modo de “control” debía pasar por el correspondiente juzgado (y ministerio fiscal) para que fuera aprobada. Esta era la postura seguida jurisprudencialmente hasta la fecha, hasta el dictado de esta sorprendente Sentencia, que supondrá que a partir de ahora, los progenitores tendrán que tener cuidado con lo que acuerden privadamente pues podría tener validez judicial.

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

5.- La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

(…)

Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor.

(…)

TERCERO.- Una vez que se ha conferido validez y eficacia interpartes a la cláusula cuarta del convenio, corresponde examinar y enjuiciar la excepción que articula el recurrente con carácter subsidiario.

Opone la exceptio non adimpleti contractus (excepción del contrato incumplido) por alegar que el incumplimiento que ha llevado a cabo de la obligación alimenticia pactada en el convenio viene precedido del incumplimiento por la actora del régimen de visitas y comunicación entre él y su hijo menor, que también fue pactado.

1.- La sentencia 1285/2002, de 26 de diciembre, declaró que la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos, en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones a causas justificadas, siendo susceptible - en otros supuestos- de ser corregida a través de las amplias facultades que al Juez se confieren en el artículo 158 del Código Civil, sin que deba olvidarse que puede llegar a determinar la privación parcial o total de la patria potestad ( artículo 170) y a entenderse constitutiva de los delitos tipificados en los artículos 226 y 227 del Código Penal.

Lo mismo puede predicarse a la inversa, como es el caso de autos, e incluso con mayor justificación, pues la doctrina de la sala, que trae a colación la sentencia 484/2017, de 20 de julio, por remisión a la sentencia de 17 de febrero de 2015, afirma que:

«De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.»

2.- Corolario de la especial naturaleza de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, es que no pueda hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.

3.- De ahí que la sentencia recurrida decide de forma adecuada al interés del menor y a la doctrina de la sala.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, se interpone a la parte recurrente las costas del recurso.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DE CUSTODIA COMPARTIDA A CUSTODIA EXCLUSIVA POR UN TRASLADO VOLUNTARIO

Hasta la fecha, un traslado voluntario de localidad del progenitor custodio podía suponer un cambio de custodia a favor del progenitor no custodio (y digo que "podía", pues son muchas las ocasiones en que -sobre todo una vez consumado dicho traslado- se acaba legitimando judicialmente el traslado). Pero no había precedentes, al menos en el Tribunal Supremo, de lo que podía suceder cuando el traslado voluntario se produce cuando hay fijada una custodia compartida.

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De ahí la relevancia de la Sentencia que vamos a analizar, la STS 482/2018 de 23 de julio: en primera instancia se establece un sistema de guarda y custodia compartida sobre un hijo de 3 años, y con especial relevancia del informe psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de Melilla, a pesar de que la madre ya había alegado su intención de trasladarse de Melilla a la ciudad de Murcia, con lo que dicho traslado haría inviable fijar una custodia compartida. Sobre dicha alegación, el juzgado mantuvo que era un hecho futuro y, por tanto, quedaba extramuros del proceso. Y con el "aquí y ahora", fijó una custodia compartida.

La demandada presentó recurso en la Audiencia Provincial de Málaga. Pero antes de resolverse, decide trasladarse de residencia con su hijo a Murcia, sin justificación alguna (o lo que es lo mismo: para evitar que se pudiera mantener el régimen de custodia compartida fijado, sabedora de que la distancia geográfica supone un hándicap insalvable para ello).

La novedad radica en que en segunda instancia se hace constar esa “maniobra torticera” de la madre que no tiene el resultado deseado sino más bien el contrario: le acaban concediendo la custodia exclusiva al padre. Eso sí, con el inestimable apoyo del equipo psicosocial que desaconseja en todo caso que se establezca una custodia materna (se realizan dos informes: uno en primera instancia y otro como ampliación para la segunda instancia).

El Tribunal Supremo ratifica la Sentencia de la Audiencia Provincial viniendo a decir que no es una tercera instancia, (sin entrar a valorar ese “elemento culpabilístico” que subyace en la conducta de la madre) y que la sentencia de segunda instancia resulta motivada, además de avalada por el resultado de informe técnico, reiterando el TS la importancia y trascendencia de los informes psicosociales (SSTS 18/01/2011; 09/09/2015 y 28/02/2017). 

Sobre los gastos de desplazamiento, el Supremo sí que dictamina que sean al 50% ya que los ingresos económicos de los progenitores son similares (lo cual, en mi opinión, no me parece acertado, pues no debería cargar al padre el 50% de los gastos de un traslado cuando dicho traslado de la madre es voluntario y en una actitud poco favorecedora de las relaciones familiares). 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO

(…)

4.- La sentencia de la audiencia, extensa y muy motivada, sigue una ordenada metodología para razonar su decisión: 

(i) No se trata ya de dilucidar sobre si cabe mantener el régimen de guarda y custodia compartida que decidió la sentencia de primera instancia, pues éste, a partir del traslado voluntario de la madre de la ciudad de Melilla, hace inviable el régimen. Se trata, por tanto, de determinar cual de los progenitores es el más adecuado par asumir la custodia del menor. 

(ii) A tal fin valora el informe psicosocial emitido en la primera instancia, así como el interesado en la segunda instancia como actualización de aquél. 

(iii) La situación de distancia física del menor y la madre, creada unilateralmente por ésta, no se valora como reproche hacia ella en orden a su libertad ( sentencia de la sala de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011 ), sino como dato a la hora de analizar el interés del menor ( sentencia 440/2014, de 21 de octubre ). 

(iv) Tras un minucioso y meticuloso análisis de ambos informes psicosociales, teniendo como guia el interés del menor, no encuentra el tribunal de apelación diferencias esenciales entre ellos, por lo que la opción materna, desaconsejada entonces, tampoco obtiene aprobación en el segundo, actualizado para la segunda instancia. 

(v) Tras las anteriores consideraciones, el tribunal, literalmente, llega a las siguientes conclusiones: 

«1°- no ha existido una razón objetiva que justifique el cambio de criterio de la madre respecto al traslado de residencia;

»2°- por el contrario, dicha decisión aparece como el resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación;

3°- no existe prueba alguna de que el cambio favorezca al menor. Antes bien, por efecto del traslado se habría de producir una situación forzada de "desubicación" que podría haberse evitado con la permanencia de la madre en la ciudad de Melilla por el tiempo preciso para que el menor tuviese una edad que evitase el efecto de tal situación; 

»4°- no ha habido modificación en cuanto a la consideración por parte del equipo psicosocial que desaconsejaba el régimen de guarda exclusiva por parte de la madre. »En atención a tales conclusiones, nuestra decisión no puede ser otra que la de atribuir la guarda y custodia, en exclusiva, al padre, y establecer un régimen de visitas siguiendo al efecto las pautas aconsejadas en el informe psicosocial emitido con motivo de esta alzada. 

»Así, se indica que, como es obvio, el referido régimen ha de adaptarse a la distancia entre los domicilios, en este caso entre Melilla y Murcia, debiendo atenderse a la disponibilidad del no custodio. 

»Es preciso implicar a ambos progenitores en todos los traslados, aspecto que implica una previsión sobre el aspecto económico. 

»Es necesario evitar que los desplazamientos sean frecuentes, puesto ello puede generar inestabilidad e incomodidad para el menor. Por otra parte, y dada su edad actual, los períodos de estancia con su madre habrán de guardar el debido equilibrio entre las necesidades evolutivas del pequeño y la salvaguarda de aquélla como figura de apego. En este sentido, se aconseja -dice el informe- favorecer los contactos con el no custodio mediante un sistema flexible de visitas durante el curso escolar o períodos ordinarios, que puede incluir varios fines de semana al mes, así como la facilitación de otras visitas cuando el progenitor no conviviente pueda desplazarse al lugar de residencia del custodio. «Esta flexibilidad debe referirse siempre a la propia disponibilidad del progenitor no custodio y no debe limitarse a un lugar concreto u horario restringido de recogida o entrega del menor (Ej: a través del centro escolar y acorde a los horarios lectivos), sino que los intercambios deben ser facilitados por el custodio en la medida de lo posible y lo razonable». 

(…)

TERCERO.- Decisión del motivo. (…)

2.- (…)El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor, con un fuerte apoyo en los informes psicosociales. Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero). Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos.

No se observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cúal sea el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas. Esta sala reconoce la dificultad que ello comporta, y de ahí que, salvo motivaciones carentes de toda lógica y razonabilidad, no sea posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación. Por ello el motivo debe desestimarse.

(…)

QUINTO.- Decisión del motivo. 

(…)

2.- La segunda infracción debe prosperar, como apoya el Ministerio Fiscal, pues en casos de ingresos similares de ambos progenitores (sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor. Por todo ello procede la estimación parcial del motivo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DE JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE EN TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el tercer trimestre de 2018 en mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

CUSTODIA COMPARTIDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

El horario laboral del padre no impide la custodia compartida al contar con los abuelos para llevar y recoger a la menor del colegio teniendo el padre tiempo para cuidarla al llegar al domicilio (17hs). En el informe psicosocial no consta que sea perjudicial. SAP Burgos stc 30/01/2018.

CUSTODIA MONOPARENTAL:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

No cabe fijar custodia compartida cuando la jornada laboral del padre impide cuidar de los hijos, no admitiéndose que sea la madre la que los recoja del colegio hasta las 20:30hs que el padre sale de trabajar ya que eso sería de facto una custodia materna. SAP Valladolid stc 08/01/2018

FILIACIÓN/PATERNIDAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 28 sept.

Reconocida la filiación paterna no se pueden omitir los apellidos del padre aunque el orden sea anteponiendo los de la madre. Por tanto se puede discutir su orden pero no su supresión, pues iría en contra del interés del menor. STS 496/2018 14 sept

PENSIÓN COMPENSATORIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

Procede pensión compensatoria por la diferencia de ingresos (ella percibe la mitad que él) pero limitada a 5 años a pesar de que el matrimonio durase 30 y la esposa fuera mayor de 65 años. SAP Baleares 23/10/2017

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

Se estima la oposición a ejecución por impago de pensión compensatoria al ser abonada a través de las nominas de una empresa del obligado. AUTO AP Valencia 13/12/2017

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

Se extingue pensión compensatoria por convivencia marital de la exmujer, con efectos desde la presentación de la demanda del exesposo, dando la posibilidad de que se extinga desde la fecha del matrimonio, o desde la fecha de la convivencia con otra persona. STS 453/2018 de 18 julio

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

Se extingue la pensión de alimentos porque la propia hija dejó voluntariamente el trabajo en el que cobraba 1800€ al mes sin poderse considerar trabajo temporal o eventual, quedando a salvo su derecho a reclamar alimentos a sus padres si los precisara. SAP Madrid stc 27/06/2017

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

La madre, por ser progenitor conviviente, es la legitimada para reclamar pensión de alimentos por sus hijos mayores de edad todavía dependientes económicamente (STS 24/01/2001), pese a alegar el demandado falta de legitimación activa. SAP Valencia 18/12/2017

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 28 ago.

El juzgado debe pronunciarse sobre la retroactividad de la pensión de alimentos, al fijarse por primera vez, a la fecha de demanda (148.1Cc) con independencia de que se solicite o no (ius cogens). Cabría descontar cantidades que fueran abonadas por manutención. STS 371/2018, 19 de junio

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 24 sept.

Se acuerda extinguir la pensión de alimentos con fecha de interposición de la demanda por cuanto el alimentado en esa fecha ya era económicamente independiente y lo debería haber comunicado al alimentante. Se evita así el abuso de derecho alegado. SAP Bna 826/2018 de 24/07/18

USO DE LA VIVIENDA/LIQUIDACION DE GANANCIALES:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 23 jul.

Que la exesposa siguiera usando la vivienda ganancial aun después de quedar extinguido el uso no da derecho al otro exconyuge a incluir en el activo de la sociedad ningún credito por ese uso. SAP Madrid 22/07/2017

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA PARA UN FAMILIAR FRENTE A UN PROGENITOR

En muchas ocasiones se nos pregunta qué sucede si ninguno de los padres se encuentra capacitado para cuidar de sus hijos, o si alguno de ellos fallece. Evidentemente dependerá de cada caso. Pero una reciente sentencia del Supremo resuelve un supuesto "especial" y nos puede arrojar un poco de luz ante situaciones similares:

En este caso, la STS 492/2018 de 14 de septiembre de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100493), concede la guarda y custodia de una menor de cinco años a su tía paterna, tras fallecer su madre, frente a su padre que también la reclama, por ser la tía (hermana de su padre) quien la cuidó y por tener un entorno estable y seguro con ella, habiéndose puesto en evidencia la falta de capacidad del padre, dada su edad, su trabajo y demás cargas familiares al margen de las de su hija.

Foto: https://embarazo10.com/

En primera instancia se había fijado la guarda y custodia de la menor de 5 años a favor de la tía, fijando un régimen de visitas y una pensión de alimentos de 300€ mensuales para el padre. El padre recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2017, estimando el recurso y otorgando la custodia de la niña al padre con previa observancia de un régimen transitorio. Esta sala, señala, «no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia, al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes».

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la tía:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…) 2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera. 3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; (…) 4. Este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala: (i) La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre , atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , con funciones cuasi tutelares, «y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego». (ii) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. (iii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». (iv) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal (…)

CUARTO.- La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente competente de la situación de la menor por las medidas que se acuerdan, a los fines del artículo 13.1 de la LOPJM y efectos que procedan, al no estar el padre privado de la patria potestad sobre su hija.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CONTROVERTIDA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO CIVIL

El pasado 3 de agosto, con muchos ya de vacaciones -entre ellos un servidor-, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2018 de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de género. Entre otras cosas, en su disposición final segunda, se añade un nuevo párrafo segundo al artículo 156 del Código Civil que regula la patria potestad de los progenitores sobre sus hijos, debiendo ésta ejercerse conjuntamente por ambos o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A esto se añade el siguiente párrafo:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.».

Enlace al Real Decreto-Ley:

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-11135

Es decir, no es necesario que exista una sentencia condenatoria, ni siquiera firme para que uno de los progenitores pueda decidir una asistencia psicológica del menor. Bastaría una mera denuncia por malos tratos que inicie un proceso penal para que ese progenitor pueda llevar a su hijo menor de edad al psicólogo sin contar con el otro progenitor y sin pasar por la autorización judicial que hasta ahora era preceptiva en todos los supuestos.

El apartado VII de la Exposición de Motivos justifica dicha reforma de la siguiente forma:

"La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos". 

Sin embargo, en mi opinión, cualquier asistencia psicológica de un hijo menor, a falta de acuerdo entre sus progenitores, debería estar siempre acordada por un juez, que además de autorizar la intervención supervisará la misma, delimitando el tipo de atención psicológica, la clase de intervención y el profesional que debe realizarla; y no debería dejarse –en ningún caso- al criterio unilateral de uno de los progenitores. 

Porque, en mi opinión, esta polémica modificación del Artículo 156CC creará en un futuro más problemas y más conflictos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia