Este delito de
sustracción de menores lo encontramos definido en el art. 225bis del Código Penal cuando dice que :
“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena
de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
La redacción del apartado 2 era (era) la
siguiente:
2. A los efectos de este artículo, se
considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor
de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro
progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su
guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor
de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o
administrativa”.
En la práctica, el
párrafo 1º siempre acababa interpretándose en el sentido de que ese traslado
del que habla lo debía hacer el progenitor no custodio (no conviviente),
legitimando en muchas ocasiones los traslados realizados por el progenitor
custodio, justificándolos en una falta de arraigo del menor, un motivo
económico del progenitor (por ejemplo, que había encontrado trabajo en esa otra
localidad) o simplemente fundamentándolo en el socorrido “interés superior del
menor”.
Sin embargo, el
precepto fue modificado en su párrafo 2 por la Ley Orgánica 8/2021, de 4
de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la
violencia, con la siguiente redacción a día de hoy vigente:
2. A los efectos de este artículo, se
considera sustracción:
1.º El traslado de un menor de su
lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a
las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor
incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o
administrativa.
Con esta nueva regulación se incluye en cuanto al sujeto activo del delito se refiere tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad (Apartado 1º, se habla de convivencia, no exige nada más), como el progenitor (no custodio o no conviviente) que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de visitas y lo retenga (Apartado 2º).
Según la doctrina
mayoritaria nos encontramos ante un delito especial propio, por lo que solo
puede ser cometido por los sujetos previstos en el tipo penal que lo regula (el
progenitor) siendo el sujeto activo el menor. En caso de que concurriesen terceros distitntos del autor (el progenitor), bien
como inductores o cooperadores necesarios, conforme al Art. 65 CP, los jueces o tribunales podrán imponer la
pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se
trate.
Si la sustracción
se produce con salida del país de residencia, existe un Convenio internacional
de La Haya suscrito por muchos países (no por todos) en virtud del cual existe
obligación de devolver al hijo al país de residencia, salvo que se acredite una
situación de riesgo para el menor que ampare tal sustracción. El Tribunal Supremo en el Auto de 2 de
febrero de 2012 determinó que este delito comprende
el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de
decidir sobre su lugar de residencia. No se diferencia entre progenitores
custodios y quienes no lo son. “Así
pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida su residencia en
Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente
atribuido sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una
decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto
derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia y
privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en
caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos
titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del
menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el
tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no
apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal español que
permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del
Convenio Internacional en la materia.”
En este supuesto concreto analizado por el Tribunal Supremo, consta que para la comisión delictiva da igual que se trate de progenitores custodio o no, puesto que cualquiera que deba en un caso concreto devolver al menor y no lo haga, cometerá el delito. De hecho el TS en Sentencia núm., 340/2021, de 23 de abril, afirma que el progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito a la vez que se razona que más difícil es la posibilidad de subsumir en el tipo legal los supuestos de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva.
De lo que acabamos
de exponer, podría entenderse que debe existir previamente una resolución
judicial que determine la custodia y el régimen de visitas. Sin embargo, ¿qué
sucede cuando no habiendo todavía resolución judicial o incluso cuando los
progenitores todavía conviven con el menor (los dos son convivientes), uno de
ellos se traslada unilateralmente de residencia llevándose a éste? Hay una
reciente Sentencia del Tribunal Supremo que arroja luz al respecto: la STS nº156/2023 de 8 de marzo (Id
Cendoj: 28079120012023100194), dictada por la Sala de lo penal: como
antecedentes de hecho tenemos a un menor que utilizando “maniobras de distracción y de ocultación” es trasladado de
localidad de residencia (de Ibiza a Alicante) por su madre con ayuda de la
abuela materna de manera unilateral sin conocimiento ni consentimiento del
padre con quien (y aquí está lo importante) convivía también en Ibiza (todavía
no estaban separados ni de hecho y mucho menos de derecho). El padre formula
denuncia que en última instancia da lugar a la Sentencia que analizamos: la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acordó el sobreseimiento libre
basándose en que el sujeto activo del delito debía ser el progenitor que no
ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente, y en este
caso la denunciada había sido la madre “conviviente”, siendo por lo que la
Audiencia Provincial consideró los hechos atípicos y acordó el sobreseimiento.
El padre interpone recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
"TERCERO.- Como ideas fundamentales que podemos extraer de la anterior
cita, es que el acento para dar
respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser
sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el
derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio
compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la
conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos
sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio
de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su art. 5 a) y en
relación con el derecho de custodia, decíamos que "comprende el derecho
relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir
sobre su lugar de residencia . No se
diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se
considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con
infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una
persona"; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para
un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que
tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de
relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis
familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad
cotidiana.
Así lo decíamos en la Sentencia del Pleno, que se trata de un tipo penal
que se configura como una infracción del derecho de custodia con autonomía
propia, y así resulta de lo que se puede leer en la Exposición de Motivos LO
9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del CP sobre sustracción de
menores: "La protección de los intereses del menor ha definido una línea
de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra
Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas
con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos
perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles
determinadas actuaciones de sus progenitores", pues, como decía la STC
196/2013, de 2 de diciembre de 2013, el art. 225 bis "tiene por objeto
sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del
progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del
menor", y esto es fundamental tenerlo en cuenta, por su relación con el
bien jurídico objeto de protección por la norma, a la hora de tomar una
decisión.
Si ahora vamos a los hechos del auto de Procedimiento Abreviado,
transcritos más arriba, vemos que en ellos se dice que la madre, sin
conocimiento ni consentimiento del padre custodio, trasladó al hijo común, de 8
años de edad, desde DIRECCION000 , donde residían, a otra localidad, en
Alicante, ocultándole durante unos tres meses, consolidando de hecho tal
situación, sin consenso de la nueva domiciliación, arrogándose en exclusiva la
custodia del menor y sin regresar en ningún momento a DIRECCION000 .
Es evidente que estos hechos,
por la vocación de permanencia en el tiempo que tienen y la circunstancia misma
de la formulación de la denuncia del padre contra la madre, solo se puede entender
que sean consecuencia de una crisis
familiar; de hecho, en el auto recurrido se hace mención "a la ruptura
de la relación sentimental", lo que ha dado lugar a una separación de la
pareja, en la que la madre se ha llevado consigo al hijo común, creando una
situación que ha puesto en quiebra los derechos del otro progenitor y del
propio hijo, y a la que se ha llegado por voluntad exclusiva de la madre,
quien, por las vías de hecho, ha
dejado afectado el derecho del niño a relacionarse con su padre, quedando
así alterado el regular régimen de custodia compartido.
Si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin
causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2,
donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se
hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con
quien conviva, sin añadir
ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores
están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la
separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que
se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien
conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos
ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene
lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de
evitar, en cuanto que el padre, por
decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se
ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de
su relación con su padre, como queda reflejado en los hechos del auto de
Procedimiento Abreviado, con esas menciones a que la madre traslada al menor,
de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, a otra
localidad, o a las maniobras de ocultación que realiza y consolidación de hecho
de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del niño.
Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de
los ordinales del art. 225.2 CP, como "el traslado de un menor de su lugar
de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir
una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor
convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo
llevó la madre y lo trasladó a otra
localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo
que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior
interés del menor, bien jurídico protegido por la norma, de ahí la procedencia
de estimar el recurso del M.F., de cuyo escrito transcribimos el siguiente
párrafo, que resume con acierto el debate:
"La ausencia casi absoluta de reglas jurisprudenciales claras de interpretación del artículo 225 bis 1 y 2.1º del Código Penal en supuestos en que los padres no estaban separados de hecho ni de derecho en el momento de iniciarse la conducta típica es lo que determina que el asunto tenga un relevante interés casacional, dado que la conducta del progenitor que, constante la relación de convivencia con el otro progenitor, decide unilateralmente trasladar al menor de domicilio, ocultar el lugar de residencia del menor al otro progenitor, e impedir por vía de hecho cualquier tipo de relación paternofilial del hasta entonces progenitor conviviente con el menor, reviste una extrema gravedad, digna de ser incardinada en el injusto típico de la sustracción de menores. Y esta actividad típica es la que se ha evidenciado en este supuesto concreto, ejecutada por uno de los progenitores convivientes (la madre) frente al otro progenitor custodio o conviviente (el padre) en perjuicio del derecho del menor a mantener una relación paternofilial adecuada y necesaria con aquel (cfr. Auto del Tribunal Supremo 1113/2012, de 2 de febrero, al que posteriormente haremos una referencia más explícita).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le
confiere la Constitución, esta sala ha decidido HABER LUGAR al recurso de
casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto 194/21, dictado
con fecha 9 de marzo de 2021 por la Sección nº1 de la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca, en Rollo 687/2020, que acuerda el sobreseimiento libre de
las actuaciones, cuya resolución anulamos y dejamos sin efecto, reponiendo el
dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, con fecha 9 de junio de
2020, que acordaba la conversión de las Diligencias Previas que estaba
tramitando con el nº 950/19 a los trámites del Procedimiento Abreviado, y con
declaración de las costas de este recurso de casación de oficio”.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
