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lunes, 20 de noviembre de 2023

LA CUSTODIA REPARTIDA

 (Artículo publicado el 20 de octubre de 2023 en el Periódico Nueva Alcarria)

A estas alturas, todo el mundo ha oído hablar de la custodia compartida, como un sistema de reparto de tiempos, y sobre todo de responsabilidades, en la crianza de los hijos en situaciones donde los padres están separados. En este artículo, les hablaré de otro sistema de custodia “híbrido” y excepcional que yo denomino custodia “repartida”. O dicho en términos coloquiales: un hijo se queda con papá y el otro con mamá.

            De entrada, explicaré que en esta materia rige el principio de “no separación de hermanos” y esto implica que la autoridad judicial va a procurar que los hijos, los hermanos de doble vínculo, convivan siempre juntos y el artículo 92.10 del Código civil así lo contempla cuando señala que el juez al adoptar las medidas paternofiliales sobre los hijos lo hará “procurando no separar a los hermanos”.

Y esta va a ser siempre la regla general. Sin embargo, también hay excepciones, y de hecho el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en alguna sentencia al respecto (por ejemplo, la resolución 530/2015 de 25 de septiembre, o el Auto de 28 de octubre de 2020) en la que señala que los hermanos solo se deben separar si es imprescindible y siempre que sea lo más adecuado para ellos.

            Entonces, ¿qué condiciones deben darse para que los hijos puedan convivir separados entre ellos? Principalmente una: el interés del menor, pues si ya tiene una edad (se considera que tiene suficiente madurez a partir de los 12 años) será escuchado y su opinión, aunque no vinculante, será muy tenida en cuenta. Es decir, la edad del menor y sus deseos son determinantes en la decisión. La otra condición es que ambos progenitores reúnan los parámetros necesarios para ocuparse de sus hijos (actitud, aptitud, disponibilidad, etc.).

            Pongamos un ejemplo real: dos hermanos cuyos padres se separan. Mientras que un hermano de 17 años quiere mantener la convivencia con su madre, el otro de 13 años ha expresado su deseo de vivir con su padre, con quien mantiene muy buena relación, sin que ello implique que la progenitora custodia haya ejercido inadecuadamente su cuidado o que no le haya aportado estabilidad o formación. La decisión de su hijo de 13 años no es un capricho ni está condicionada por presiones psicológicas que pueda ejercer uno de los progenitores, sino que se trata de una voluntad firme, explicada desde la perspectiva de un adolescente.  

Comprender lo que verdaderamente desean los menores cuando son adolescentes, y determinar lo más conveniente para ellos, puede conseguirse (con el apoyo y auxilio de técnicos y peritos en la materia), pero esto no significa que un Tribunal, sus miembros (que además de jueces muchas veces también son padres), no sepa interpretar lo manifestado y expresado por un adolescente, y lo que es más importante, valorar si lo que dicen y cómo lo dicen responde a su propia voluntad o a posibles manipulaciones.

            ¿Y qué implica repartirse las custodias de los hijos?: principalmente que en sus respectivos regimenes de estancias, ambos progenitores deberán hacer que coincidan los hermanos: fines de semana, visitas interesemanales, vacaciones, etc. Todo ello, para evitar que se enfríen los lazos afectivos entre ellos.

Económicamente, en estos supuestos existirán varias pensiones alimenticias, una para cada hijo, a pagarse recíprocamente entre ambos progenitores custodios, si bien podrán compensarse las mismas en las cantidades que correspondan (no tienen que ser de la misma cuantía y tampoco durarán lo mismo en el tiempo, pues un hijo puede alcanzar la independencia económica antes que el otro).

En definitiva, repartir las custodias de los hijos, aunque excepcional, es otra manera más de adaptarse a los tiempos y a las situaciones cambiantes de nuestras vidas y las de nuestros hijos. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 3 de mayo de 2023

CUSTODIA COMPARTIDA. DIEZ AÑOS DE LA SENTENCIA Nº257/2013

 

Aquel 29 de abril de 2013 asistía en el juzgado a la declaración de un padre al que su exmujer le había denunciado por un delito de abusos sexuales sobre su hija de cuatro años. Un par de meses antes, éste padre había solicitado su custodia compartida y la reacción de la madre fue denunciarle por malos tratos (del que salió absuelto) y por abusar sexualmente de la menor. Pero aunque suene paradójico, gracias a esta denuncia, aquel padre pudo obtener la custodia compartida, pues cuando fue absuelto y se reanudó el proceso de divorcio, el juez fijó una guarda y custodia compartida de la hija, en aplicación de una novedosa doctrina jurisprudencial proveniente de una reciente sentencia del Tribunal Supremo que había dando un giro de ciento ochenta grados a aquella materia: la Sentencia nº257/2013, de 29 de abril. Y suena paradójico porque si no se hubiera suspendido el procedimiento de divorcio por aquellas denuncias de la madre y el juicio se hubiera celebrado a primeros de 2013, es muy probable que a ese padre no le hubieran otorgado esa custodia compartida, sistema de coparentalidad que por aquel entonces apenas superaba un 10% de los casos. Aunque, dicho sea de paso, aquella custodia compartida que consiguió ese padre fue todo un regalo envenenado de Su Señoría: el padre tuvo que compartir la custodia de un hijo con quien había intentado hacerle desaparecer de su vida (imagínense lo que pasó después). En todo caso, éste padre fue uno de los primeros progenitores en beneficiarse de aquella nueva doctrina jurisprudencial.

Ese 29 de abril de 2013 el Tribunal Supremo, teniendo como ponente al Ilustre Don José Antonio Seijas Quintana, abrió la puerta al establecimiento de la custodia compartida como norma general y no como un sistema excepcional, invirtiendo por tanto la carga de la prueba por cuanto debía considerarse como “normal e incluso deseable”, por ser el sistema que permite hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, obligando a que sea establecido "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Aunque se habían dictado sentencias anteriores (STS 576/2010, de 1 de octubre y STS 496/2011, de 7 de julio), esta resolución fue la primera que de manera explícita se dictó con ánimo de sentar doctrina jurisprudencial (tal y como reitera en el propio fallo de la sentencia, algo poco o nada habitual). Se definía así la custodia compartida como una herramienta importante para lograr esa conciliación familiar, que además de lograr el equilibrio entre progenitores para el cuidado y atención de los hijos, perseguía la efectiva igualdad entre hombres y mujeres: siendo lo lógico e incluso deseable que hombres y mujeres trabajen en condiciones igualitarias, también lo es que ambos, padre y madre, sean corresponsables con sus hijos.

El incremento de custodias compartidas fijadas desde aquella resolución, y otras tantas posteriores, ha sido notable: en 2014 las custodias compartidas fijadas aumentaron a un 21%, en 2017 eran de un 30%, y desde 2020 se supera el 40% de las custodias compartidas que se establecen.

        Así se hacía eco en mayo de 2013 nuestro recién creado Blog de la Sentencia:

LA CUSTODIA COMPARTIDA YA NO ES EXCEPCIONAL

Para finalizar, extractaremos lo más importante de aquella histórica sentencia. Curiosamente, como antecedentes de hecho tenemos que el juzgado de primera instancia concede la custodia exclusiva al padre frente a la madre que también la había solicitado (ninguno de los progenitores solicitaba una custodia compartida). Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, sentencia con fecha 18 de abril de 2011:

“ 1º Atribución a D. Federico de la guarda y custodia de su hija. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2º Se establece a favor de doña Noemi el siguiente régimen de visitas: (…)

3º Cada progenitor estará con la niña la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa (…)

4º Dª Noemi deberá abonar la cantidad mensual de 180€ mensuales a favor de su hija en concepto de pensión por alimentos (…)

5º Se atribuye a D. Federico y a su hija el uso de la vivienda familiar”.

La representación procesal de la madre recurrió en apelación la sentencia de instancia (sección cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante), recurso que fue desestimado por lo que acudió al Tribunal Supremo, resolviendo el 29 de abril de 2013 (como curiosidad diré que la STS 257/2013 carece de fundamento de derecho tercero), y alejándose del principio dispositivo (ningún progenitor la había pedido), y en atención al “favor filii” (el interés supremo del menor) y no al interés de sus progenitores, establece una custodia compartida sobre su hija, custodia concebida en el artículo 92 del Código Civil como un sistema de protección del interés de los menores:


FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO: (…)

“Es cierto que la STC 185/2012 de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril e 2012- establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. (...)

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras). (…)

 

CUARTO: El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6, y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

 

QUINTO: Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.


Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS:

1.                     Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 20 de octubre de dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011,,

2.                     Se casa y anula la sentencia recurrida, únicamente en lo que se refiere a la denegación de la guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pronunciamiento que se mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.

3.                     Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

4.                     No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de casación.

Sentencia en PDF:

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7a3a34dc515ebd78/20130523


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

domingo, 8 de enero de 2023

LOS TUITS DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2022 (JULIO-DICIEMBRE)

 A continuación transcribo los tuits más destacados del CUARTO TRIMESTRE DE 2022 (OCTUBRE-NOVIEMBRE-DICIEMBRE) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

CUSTODIA COMPARTIDA:

Que la madre tenga mayor flexiblidad laboral o mayores apoyos que el padre no impide que se acuerde una custodia compartida, siendo un padre comprometido en el cuidado y educación de la hija de 2 años, que también cuenta con disponibilidad y apoyos. STS 238/2022 de 28/03


Pese a la mayor disponibilidad de la madre y a que tiene solidos apoyos familiares de los q el padre solo goza puntualmente, ello no impide establecer una custodia compartida, unido a que la menor es escolarizable lo q facilitará la compatibilidad de horarios. STS 238/22 de 27/03


CUSTODIA EXCLUSIVA:

Se deniega custodia compartida pese a existir un cambio de circunstancias por la mayor edad de sus hijos, y a que ahora tiene disponibilidad y vive en la misma localidad. Pero como el padre debe pensiones alimenticias se cuestiona si su interés es económico. SAP Baleares 27/04/22


EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENOR:

Se anula la sentencia para que la menor, mayor de 12 años, sea escuchada sobre su custodia. No realizando la exploración judicial de la menor, quebrantó las normas legales, desatendió la jurisprudencia y vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva. STS 356/2022 de 02/02/22


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:

La publicación de imágenes de la menor ya sea con mayor (Facebook) o menor exposición (whatsapp), debe contar con el consentimiento expreso de ambos progenitores, que puede revocarse en cualquier momento, lo que obligará a retirar las imágenes publicadas. Auto AP Vizcaya 04/02/22


MEDIDAS DE APOYO PERSONAS CON DISCAPACIDAD:

Unas cuantas reflexiones sobre la compleja Ley de Discapacidad, 8/2021: 1.- Las personas con discapacidad que claramente no pueden desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no pueden consentir y han de ser representadas (a pesar del entusiasta preámbulo de la ley).

2.- Las medidas de apoyo son solo seis y consisten siempre en personas que ayudan a la PD: guardador de hecho, curador, defensor judicial, poder preventivo, escritura de automedidas de apoyo y constitución de autocuratela. Lo demás son instrumentos o ajustes.

3.- El poder preventivo debería generalizarse como algo habitual, casi imprescindible, para personas de edad avanzada. 4.- La función del guardador de hecho es asistir a la PD en un otorgamiento, pero no tiene que consentir ni dar su autorización a lo que otorgue aquélla.

5.- Excepcionalmente, el guardador de hecho podría pedir autorización judicial para representar en un acto concreto a la PD, en lo que es una de las novedades más positivas de la ley.

6.- La ley 8/2021 tiene como objetivo que las PD puedan tomar sus propias decisiones, conforme a sus valores y creencias, no trata de hacer que "acierte" en lo que decida, o darle "lo mejor para ella", sino que haga lo que desee, acierte o se equivoque.

7.- La regulación de la anulabilidad de los negocios otorgados por la PD (1301-1302 CC) puede abrir un peligroso agujero en la seguridad jurídica, puesto que son anulables aquellos en los que la PD no haya tenido medidas de apoyo cuando fueran precisas, pero no está nada claro cuándo son precisas, y en los casos es que sí está claro (curador asistencial, por ejemplo), la contraparte puede desconocer por completo su existencia.

8.- Esto puede provocar una paradoja: queriendo la ley beneficiar a las PD en su desarrollo personal, puede de facto expulsarlas de la contratación, porque nadie quiera contratar con ellas directamente x el riesgo de anulabilidad, y se acabe exigiendo que les represente alguien.


PENSIÓN ALIMENTICIA-EJECUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:

Se admite la sucesión procesal de la hija en la ejecución de sentencia contra su padre en reclamación de pensiones de alimentos, al fallecer la madre q la instó, siendo además la titular del derecho por más q su madre ostentara un interés legítimo. Auto AP Valencia, sec10, 30/05/2022

La SAP que acuerda suspender el pago de la pensión de alimentos no tiene carácter retroactivo y ello supone que puedan reclamarse en vía ejecutiva las pensiones impagadas hasta la fecha de la sentencia de apelación. Auto AP Cantabria, sec2, 28/04/2022.


PENSIÓN COMPENSATORIA:

No cabe extinguir pensión compensatoria por tener una relación con tercero, al acordar voluntariamente las partes las causas de extinción (se extinguiría si contraía nuevo matrimonio), dejando de estar sometida a las causas legales de extinc (100-101Cc). STS 696/2022 de 21/02/22


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia