GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA ATRIBUCIÓN DE SU USO

Una vez atribuido el uso de la vivienda que fuera familiar a uno de los progenitores, ya sea a título individual o como consecuencia de ser el progenitor al que se le ha atribuido la guarda y custodia de los hijos, es conveniente saber qué gastos debe asumir ese cónyuge o progenitor usuario y cuáles son los gastos que debe asumir el propietario o los propietarios de la vivienda (puede ser uno de los cónyuges o los dos).

Foto: http://www.euribor.es

Salvo acuerdo entre las partes, el cónyuge/progenitor usuario abonará los gastos inherentes al uso de la vivienda: gastos de uso ordinario o de conservación, suministros (luz, agua, gas, calefacción), tasas municipales (basura, alcantarillado), teléfono fijo-Internet, etc.

Surge la duda de quién paga los gastos de la comunidad de propietarios, en caso de haberla. Las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria vienen a resolver que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios (cuotas ordinarias/pagos mensuales) deben ser satisfechos por el cónyuge/progenitor usuario de la vivienda, mientras que los gastos extraordinarios de la comunidad (derramas) son inherentes a la propiedad y deben ser los propietarios quienes las abonen:

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), sentencia 04/12/2105:

“Sin embargo, y como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse esta Sala, no puede olvidarse que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.”

Una Sentencia del Tribunal Supremo la STS 508/2014 de 25 de septiembre, también trata el asunto de los gastos de la comunidad de propietarios:

1º.- Si no hay acuerdo entre cónyuges/progenitores, frente a la comunidad de propietarios, el propietario o propietarios del inmueble son los obligados a pagar los gastos de la comunidad. 

2º.- El Juzgado puede decidir que sea el usuario de la vivienda quien abone el importe de los gastos de comunidad. Aunque ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH, la Comunidad de propietarios pueda dirigirse contra cualquiera de los copropietarios (en caso de haberlos) para reclamar el importe de gastos de comunidad no abonados, sin perjuicio de que un copropietario tenga un derecho de reembolso contra el otro si tales gastos debieran haber sido pagados por éste.

Y ¿qué ocurre con otros gastos inherentes a la propiedad de la vivienda como son la hipoteca, el IBI o el seguro del hogar?. Lo primero a lo que habrá que atender es a lo acordado entre las partes o a lo dispuesto por Su Señoría en resolución judicial, pero si no hubiera nada dispuesto, habrá que atenerse a que:

- El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo municipal cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad del inmueble, siendo sujetos pasivos los propietarios que ostenten la titularidad del mismo con fecha 1 de enero de cada año.

- Lo mismo puede indicarse con respecto al seguro de la vivienda, que responde al interés del propietario al cubrir los daños que pudiera sufrir la vivienda en sí y la responsabilidad civil frente a terceros. Por tanto, también deberá ser satisfecho por los propietarios de manera proporcional (SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 476/2010, de 13 de diciembre y SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 14-6-2011).

- Salvo pacto en contrario, el préstamo hipotecario si lo hubiere, al no constituir una carga matrimonial se seguirá abonando como se venía haciendo antes de la ruptura matrimonial (si el préstamo fue suscrito por ambos cónyuges, ambos deberán seguir abonándolo proporcionalmente; si el préstamo hipotecario fue suscrito por uno sólo porque la vivienda es privativa, éste estará obligado a seguir abonando sus cuotas).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO ALTERNO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN UN SUPUESTO DE CUSTODIA COMPARTIDA

Respecto del uso de la vivienda familiar en situaciones de custodia compartida de los hijos, hablamos en varias entradas anteriores de las que destacamos la última:

VIVIENDA FAMILIAR Y CUSTODIA COMPARTIDA. TEMPORALIDAD

Podemos resumir que la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo consolida que la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, sólo esté vinculada al uso de los hijos o de uno de los progenitores durante un tiempo determinado, al desaparecer esa conceptualización de “vivienda familiar” cuando hay custodia compartida. Ejemplos de Sentencias del Tribunal Supremo:

Foto: http://www.elmundo.es

- Con la STS 294/2017 de 12 de mayo, el Supremo se pronuncia sobre el supuesto del uso de la vivienda familiar en casos en los que se establece la custodia compartida de los hijos y analiza los criterios que deben tenerse en cuenta para su atribución en tales casos.

- La STS 51/2016 de 11 de febrero, establece la custodia compartida y dictamina con respecto a la vivienda familiar, que no se atribuya ni a los hijos menores ni a ninguno de los cónyuges, al existir paridad económica entre ambos progenitores, siendo imposible aplicar el criterio del cónyuge más necesitado.

- La STS 593/2014 de 24 de octubre, se limitaba el uso a dos años.

- La STS 658/2015 de 17 de noviembre, el Tribunal Supremo, además de fijar un sistema de guarda y custodia compartida, establece que con la custodia compartida ya no habrá una, sino dos residencias familiares, por lo que ya no es preciso atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los progenitores, existiendo paridad económica entre ellos, y por tanto siendo imposible aplicar el criterio del progenitor más necesitado. Aun así, se le hace una atribución temporal de un año a favor de la madre.

- STS 434/2016 de 27 de junio: se limita el uso a un año.

- STS 522/2016 de 21 de julio: se limita el uso a dos años.

- SSTS 545/2016 Y 553/2016, de 16 de septiembre: se limita el uso a un año.

- STS 42/2017, de 23 de enero: límite de 3 años.

A continuación, vamos a tratar otra Sentencia relativa al uso de la vivienda en supuestos de custodia compartida, que da una solución diferente:

STS 95/2018, de 20 de febrero (Id Cendoj: 28079110012018100086).

Bajo un régimen de custodia compartida de semanas alternas se plantea el uso de la vivienda familiar, hasta la separación de los patrimonios (vivienda adquirida al 50% bajo el régimen de separación de bienes). Mientras que el juzgado de instancia estima un uso de la vivienda familiar por anualidades alternas, la Audiencia Provincial atribuye el uso en exclusiva a la madre hasta el que le hijo cumpla la mayoría de edad.

El Tribunal Supremo valora que hacer una atribución del uso de de la vivienda hasta la mayoría de edad equivale a una atribución indefinida del uso, pues a partir de la mayoría de edad no existe ese derecho y el hijo podrá estar con el progenitor que desee. Y concluye que ambos progenitores están en condiciones de proporcionar al hijo una vivienda adecuada a sus necesidades, en cuyo caso no hay que hacer una atribución indefinida del uso. Con ello estima el recurso y mantiene lo resuelto en primera instancia: uso alternativo por anualidades de la vivienda familiar.

También solicitaba el padre una indemnización, equivalente a una renta, por el tiempo que la esposa ocupara la vivienda después de transcurrido el primer año fijado en la sentencia de instancia, y el Supremo resuelve denegando esa compensación económica puesto que tal uso lo sigue haciendo la exesposa bajo el amparo de la Sentencia de la Audiencia Provincial y no de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO.- (…)

4.- La sentencia de primera instancia dictada el 2 de diciembre de 2016 acuerda:

«En relación a los respectivos domicilios, cada progenitor continuará viviendo en compañía de su hijo en el domicilio en que lo vienen haciendo en la actualidad, con la matización siguiente: Respecto de uso y disfrute de la vivienda, el mismo deberá ser compartido entre los progenitores, si bien atribuyendo el uso de la misma por anualidades alternas, que perdurará hasta que procedan a separar los patrimonios que tienen en común y sin compensación por pérdida del uso. La progenitora que actualmente está en el uso sea la que se mantenga en el mismo durante la primera anualidad».

La sentencia adopta esta decisión «porque entiende que existe una desproporción o desequilibrio económico entre ambos progenitores, como así ha quedado probado en virtud de la prueba practicada, fundamentalmente por el interrogatorio de la parte demandante».

(…)

TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

Para la resolución del recurso debe partirse del siguiente marco normativo y jurisprudencial:

1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

(…)

2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC .

Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente».

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores).

CUARTO.- Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor.

La valoración del interés del menor ha llevado en el presente caso a adoptar un sistema de custodia compartida, lo que en este momento no se discute. (…)

Lo que se discute ahora es si procede la atribución del uso de la vivienda que fue familiar durante el tiempo fijado en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el niño nació en 2010 y no alcanzará la mayoría de edad hasta 2028 o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procede es acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como hizo la sentencia de primera instancia y solicita el recurrente.

En el caso, concurre el interés legítimo del padre, cotitular de la vivienda, de poder disponer de ella y, a la vista de las circunstancias probadas, deben priorizarse, como dice el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

Debe tenerse en cuenta que el límite fijado por la sentencia recurrida, que remite a la mayoría de edad del hijo, equivale a una atribución indefinida, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, tal y como para un caso semejante declaró la sentencia 434/2016, de 27 de junio .

La ponderación de las circunstancias concurrentes (D.ª Flor tiene un salario mensual de 1.200 euros y es copropietaria, por mitades indivisas, junto con D. Enrique , del inmueble que fue vivienda familiar, de otra vivienda en el mismo bloque, de un local comercial y dos plazas de garaje) permite concluir que, con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, D.ª Flor podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor.

Como dice el Ministerio Fiscal en su Dictamen: Se ha de tener en cuenta que si en la adjudicación de bienes se atribuye a la madre el piso de la planta NUM006 del edificio en el que también radica la vivienda familiar (ahora alquilado), la recurrida se encontraría con el uso y disfrute de dos viviendas y el padre sin ninguna. Si por el contrario se le adjudica la vivienda que ha sido familiar, la recurrida pasa a tener la propiedad en exclusiva y el uso de la misma. Si no se llega a la adjudicación de los lotes y los inmuebles se venden en subasta pública, la progenitora adquirirá una liquidez monetaria que le ha de permitir la adquisición o alquiler de una vivienda similar a la que ahora disfruta y digna para acoger a su hijo en los periodos de convivencia. Se ha de tener en cuenta, además, que desarrolla una actividad laboral retribuida con 1.200 € mensuales y se han de repartir el metálico de las cuentas corrientes conjuntas.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta que el hijo alcance la mayoría de edad y se confirma la sentencia del Juzgado.

No puede ser estimada la solicitud del recurrente de una compensación por el tiempo que D.ª Flor ha ocupado la vivienda después de transcurrido el plazo del primer año fijado por la sentencia de primera instancia, puesto que tal uso ha venido haciéndose bajo el amparo de la sentencia recurrida."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA EL USO DE LA VIVIENDA POR VIVIR EN ELLA EL PROGENITOR NO CUSTODIO CON HIJOS ANTERIORES

En un tuit de mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, ya hacía mención a la Sentencia del Tribunal Supremo 563/2017 de 17 de octubre, en virtud de la cual no se atribuía el uso de la vivienda familiar a la hija y a la madre custodia porque era propiedad de los padres del progenitor no custodio (abuelos paternos) y porque además vivía el padre en dicha vivienda junto con otra hija de una relación anterior.

Foto: https://definicion.de

A continuación trataremos otra sentencia similar en donde la actora reclama el uso de la vivienda, propiedad privativa del progenitor no custodio, para la hija común y para ella como progenitora custodia. En dicha vivienda conviven también dos hijas de un anterior matrimonio del padre sobre las que el padre tiene la custodia en exclusiva. Subsidiariamente, la actora propone compartir ese uso con estas dos hijas menores del demandado.

El Tribunal Supremo rechaza la petición de la madre por cuanto las dos hijas menores de la anterior relación del padre también necesitan vivienda, y ésta le es imprescindible también al padre por sus escasos medios económicos. La propuesta de la actora de compartir la vivienda es inviable por la falta de parentesco y por las malas relaciones que mantiene la progenitora con las hijas del demandado. 

STS 79/2018 (Id Cendoj: 28079110012018100078) de 14 de febrero de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- (…) En primera instancia se desestima la demanda, concediendo a la madre un plazo de 3 meses desde la firmeza de la sentencia para el abandono del domicilio y poder buscarse otro para residir en el mismo con su hijo menor. Para ello, atiende a los ingresos y cargas que cada uno debe asumir, entendiendo de la prueba practicada que el demandado se encuentra en peor situación (…)

En segunda instancia se desestimó el recurso de apelación de la demandante y se confirma la sentencia de primera instancia. (…)

La cuestión que se plantea es a quien debe atribuirse el uso y disfrute del domicilio familiar cuando hay hijos menores de diferentes relaciones y la guarda y custodia de los hijos nacidos de una relación anterior se le atribuye al padre que es el titular de la vivienda mientras que la guarda y custodia del nuevo hijo se atribuye a la madre que se ve privada del uso de la vivienda como consecuencia de lo anterior.

(…)

TERCERO .- Atribución de la vivienda familiar, cuando existen hijos de dos relaciones diferentes. Se desestiman los motivos.

En el recurso se invoca doctrina jurisprudencial fundada en que el uso de la vivienda familiar se atribuye al menor y al cónyuge en cuya compañía quede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 CC .

(…) no cabe una aplicación automática del art. 96 del C. Civil, a favor de la recurrente, pues si bien es cierto que tiene un hijo en común con el Sr. Simón , también lo es que éste tiene otras dos hijas menores bajo su custodia, unido a que la vivienda cuestionada es propiedad exclusiva del Sr. Simón .

En este sentido la sentencia 563/2017, de 17 de octubre , declaró:

«El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable».

En base a esta doctrina en la sentencia recurrida se atribuye la vivienda familiar al padre en base a los siguientes razonamientos:

«SEGUNDO.- La pretensión principal no puede prosperar; Se trata de una vivienda privativa del demandado, gravada con una hipoteca cuyo importe de amortización mensual asciende a 550 euros, por lo que, considerando igualmente que los ingresos mensuales del demandado ascienden al importe aproximado de 1.500 euros mensuales, con prorrata de pagas extra, el uso de la vivienda le es imprescindible para garantizar el cuidado y la manutención de otras dos hijas menores a su cargo, habidas de una anterior relación, y sobre las que ejerce la custodia en exclusiva en virtud de sentencia judicial de fecha 23 de noviembre del 2.012 . En definitiva, la convivencia del padre con las dos menores también determina la procedente aplicación de la previsión contenida en el párrafo primero del art. 96 del CC, que se cita como infringido.

»La testifical practicada en la persona de la hermana del demandado corrobora su falta de capacidad económica para acceder, junto con sus dos hijas, a otra vivienda distinta, señalando que al producirse el dictado de la medida judicial provisional que desalojaba a su hermano del inmueble de su propiedad, la familia le ha tenido que prestar dinero para pagar el alquiler y los suministros.

»En cuanto a la propuesta de "convivencia compartida" de la actora con las hijas del demandado, resulta absolutamente inviable, ya que, en primer término, no mantiene ninguna relación de parentesco con estas menores que pueda justificar, por su parte, el ejercicio ordinario de unas funciones de guarda que le han sido atribuidas judicialmente al padre y, sobre todo, por resultar patente el manifiesto deterioro de las relaciones personales de la actora con el demandado y sus dos hijas, hasta el punto haberse producido finalmente una grave conflicto familiar con trascendencia en el ámbito penal.

»Teniendo en consideración la limitada capacidad económica del obligado al pago de los alimentos (1.500 euros mensuales aproximadamente) y las cargas familiares que sobre él pesan, se ha de rechazar igualmente la pretensión subsidiaria de incremento de la pensión alimenticia con destino al hijo común de los litigantes, por entender que la juzgadora de instancia ha aplicado adecuadamente el juicio de proporcionalidad al que se refiere el art. 146 del CC.

»Todo ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de instar un incremento de la indicada pensión, en el caso de que el demandado percibiera regularmente en el futuro los alimentos establecidos a cargo de su ex esposa (que constan impagados desde diciembre del 2.013), u otros ingresos complementarios, distintos».

Puesta en relación la doctrina de esta sala, en la sentencia transcrita con los razonamientos de la sentencia recurrida, se ha de constatar que se ha evaluado con ponderación y corrección cuál es el interés más necesitado de protección, habida cuenta del trabajo que cada progenitor desempeña y las cargas familiares y económicas que han de soportar, por lo que procede desestimar el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 96 del C. Civil.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DE ENERO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el mes de enero de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA:

No procede custodia compartida porque el padre tiene una intensa actividad profesional y ello supondría una delegación intensa del cuidado de sus hijos en su actual pareja o en sus padres. Por ello procede mantener la custodia materna. SAP Bna sec.8 25/04/2017

12:28 - 16 ene. 2018 

Se cambia la custodia materna a paterna aunque la menor se opone y a pesar del cambio de localidad de residencia, ya que la hija de 12 años está severamente influenciada por la actitud de la madre q critica al padre, lo que afecta a su desarrollo. SAP Córdoba sec1 stc 04/05/2017

12:43 - 16 ene. 2018 

La condena por delito de lesiones del padre al abuelo materno es una señal de la conflictividad que dificulta mantener una actitud cooperativa como exige la custodia compartida por lo que debe descartarse. SAP Vizcaya sec.4 10/05/2017

Es reprochable la actitud de la madre custodia al trasladarse d residencia sin consentimiento del no custodio. Pero un cambio de custodia no es un premio o un castigo a los padres y actualmente no se aprecia q sea beneficioso un cambio de custodia para la hija. SAP Bna 24/04/2017

9:47 - 17 ene. 2018 

Pese a fijarse una custodia compartida hasta que el menor esté escolarizado, no es viable este sistema por la distancia de 1000km entre domicilios pues obligaría a someter al menor a dos colegios distintos, dos médicos distintos y un largo desplazamiento. STS 4/2018 de 10 de enero 

20:02 - 31 ene. 2018 

FILIACIÓN/PATERNIDAD:

En procesos de filiación se mantiene como primer apellido el materno salvo q se considere q lo contrario va a ser beneficioso para el menor. Ello en atención a su interés y a su dcho de imagen siendo ese apellido el que ha usado y por el que se le identifica. STS 651/2017 29 nov

10:53 - 16 ene. 2018 

GASTOS:

Si los gastos estan contemplados como extraordinarios en la resolución judicial no es necesario acudir al incidente declarativo previo que determine si es extraordinario (776.4°LEC), por lo que procede despachar ejecución. AUTO AP Bna sec.12 23/03/2017

11:00 - 17 ene. 2018 

PENSIÓN COMPENSATORIA:

Para tener derecho a pensión de viudedad por percibir pensión compensatoria, esta última debe tratarse de un pago periódico y duradero, y no de un pago único o de tiempo determinado (en cuyo caso no se considera p. compensatoria a efectos de la p. de viudedad) STS 895/2017 15 nov

10:56 - 5 ene. 2018 

Un documento por el cual ambas partes acuerdan suspender el pago de la pensión compensatoria es válido y eficaz frente a una ejecución por impago de dicha pensión, debiendo reducirse en consecuencia la cantidad por la que se despachó ejecución. AUTO Sevilla sec2 22/11/2016

13:02 - 16 ene. 2018 

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

En caso de modificación de custodia exclusiva de un progenitor a otro, el pago de alimentos al hijo debe retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda (equiparándolo al supuesto en que se fija por primera vez una pensión de alimentos). STS 696/2017 20 dic

12:26 - 4 ene. 2018 

Procede estimar como oposición frente a una reclamación de pensión de alimentos, que la hija convivió durante 8 meses con el padre no custodio que asumió sus gastos de manutención. Deben por tanto descontarse las pensiones de alimentos de esos meses. AUTO Bna sec.18 24/04/2017

13:17 - 16 ene. 2018 

Las dietas que percibe el progenitor no custodio por su trabajo no computan a efectos de determinar la pensión de alimentos pues con ellas se indemniza al trabajador por gastos causados, no son salario aunque se abonen con la nómina. SAP Pontevedra 472/2017 11 oct

9:49 - 24 ene. 2018 

VIOLENCIA DE GÉNERO:

En caso de que se inicie proceso de violencia de género, para que juzgado civil no esté obligado a inhibirse, no basta con que se haya fijado fecha de vista. Si la inhibición se acordó antes de la vista, la competencia es del juzgado de violencia. AUTO AP Cádiz sec.5 30/06/2017

10:53 - 17 ene. 2018 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA SITUACIÓN PECULIAR DEL HIJO

A estas alturas, huelga decir que nuestro más Alto Tribunal, el Supremo, ha reiterado “ad nauseam” que la custodia compartida no es un sistema excepcional sino que debe ser lo normal y lo deseable en casos de rupturas de pareja con hijos menores, pues permite hacer efectivo el derecho que tiene el hijo a relacionarse por igual con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, y que por tanto, deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo pueda seguir siendo (STS 257/2013 de 29 de abril).

Foto: http://www.crecerfeliz.es

Sin embargo, de la misma manera el Supremo también nos ha venido ilustrando con situaciones en las que no es viable establecer este sistema de coparentalidad. Y ésta que vamos a analizar a continuación es una de ellas:

Previamente mencionaré otra Sentencia similiar a la que vamos a tratar, pero de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 2017: en ella se mantenía la custodia materna porque el hijo padece autismo y TDAH con baja tolerancia a los cambios, y por ese motivo no procedía establecer una custodia compartida porque requeriría un proyecto personalizado para que no cupiera la improvisación, además de un elevado grado de cooperación que en ese momento no se daba. 

Y ahora comentaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, STS 567/2017 de 19 de octubre (Id. Cendoj: 28079110012017100534). Como antecedentes tenemos que, en atención al transcurso del tiempo y a la mayor edad de su hijo, considerando que tales argumentos no constituyen una “alteración sustancial de las circunstancias”, pero sí es un “cambio cierto” tal y como ha determinado la jurisprudencia del Tribunal, un padre solicita sustituir la custodia materna vigente por la custodia compartida para su hijo. Sin embargo, su hijo está diagnosticado de un trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno del lenguaje y mantiene una “situación peculiar” por ello, debiendo tener una rutina específica que ayude a su desarrollo, no siendo conveniente para el menor el cambio de esa rutina dada esa especial situación. Y por ello el Tribunal Supremo finalmente rechaza la petición del padre y mantiene la custodia materna para la madre, eso sí, ampliando el régimen de visitas para el padre. A tales efectos señala que ha sido la madre, por ser con quien estaba mayor tiempo con el menor, la que ha podido llevar al hijo a los tratamientos que precisaba, quien ha estado más cerca del menor a lo largo del proceso. “Es ella la que ha estado pendiente de brindar al menor los cuidados y atenciones que el tratamiento le exigía al progenitor custodio, lo que no puede identificarse con hacer los deberes y trabajar el lenguaje que indica el padre, entre otras cosas porque, fuera de los fines de semana, y según indica el mismo, no tenía tiempo para hacerlo en el sistema hasta ahora vigente”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO .- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero.- (…)

2.- Motivo segundo.- (…)

3.- Motivo tercero.- Infracción, por indebida aplicación, de la norma contenida en el art. 90.3 del Código Civil . Inexistencia de doctrina pero si de jurisprudencia del Tribunal Supremo por ser una nueva norma.

(…)el Parlamento aprobó recientemente la ley 42/2015, de 5 de octubre, que ha modificado el texto del art. 90.3 de Código Civil , siguiendo las directrices de la doctrina del Supremo en el siguiente sentido: «Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». Esto es, ya no se exige legalmente el «cambio sustancial de circunstancias» sino que bastaría que sea beneficioso para los hijos, como en este caso.

(…)

CUARTO .- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Se desestiman los motivos.

Se ha constatado que el menor que fue diagnosticado de trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno de lenguaje y del que no necesita tratamiento, mantiene una «situación peculiar», según se declara en la sentencia recurrida, no debería someterse a «un continuo trasiego» ni a un «continuo cambio», en cuanto debería primar la estabilidad (FDD tercero).

De la sentencia recurrida también se infiere que el padre, en los momentos iniciales de la enfermedad, en los que precisó de más atención médica, no se implicó de la misma manera que la madre.

(…)

De todo ello se deduce que no se viola la doctrina jurisprudencial de esta sala en interpretación de los preceptos citados dado que:

1. Cuando se opone la violación del art. 92.6 del C. Civil, se alega que el Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta las pruebas practicadas, cuando ello no puede ser objeto del recurso de casación ( art. 477.1 LEC ), que solo versa sobre la aplicación o interpretación de normas jurídicas sustantivas.

2. En la sentencia recurrida no se discute la bondad del sistema de custodia compartida, insistentemente analizado por esta sala (sentencias 390/2015, de 26 de junio , y 465/2015, de 9 de septiembre , entre otras). Tan solo se valora si ese es el sistema más adecuado dadas las circunstancias peculiares del menor, llegando a la conclusión de que el sistema de guarda por la madre es el menos desestabilizante para el menor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas por el padre, que, de hecho, se amplía, dada su profesión de maestro-pedagogo.

3. No se infringe el art. 90.3 del C. Civil , pues se valoran las necesidades del menor, hasta el punto de primar su estabilidad, en cuanto los continuos cambios podrían perjudicar la «peculiar situación del menor».

En suma, pese a que el menor tenga en la actualidad 9 años, no se ha considerado que las circunstancias se hayan modificado hasta el punto de que fuese necesario cambiar el sistema de custodia, dado que ello no favorecería el interés del menor.

(…)

Esta sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 del C. Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en «un cambio sustancial, pero sí cierto» (sentencia 242/2016, de 12 de abril).

De acuerdo con esta doctrina debemos declarar que no se aprecian cambios ciertos o significativos que aconsejen el cambio de sistema de custodia acordado en su día por las partes y que se ha ampliado tanto en primera como en segunda instancia.

La inexistencia de informe psicosocial, prueba que fue solicitada y denegada (cuya denegación no se recurre en infracción procesal), impide de forma significativa valorar la situación del menor, dado que los informes (escolares y médicos) aportados datan, el más reciente, de 2015 y no se emitieron desde la perspectiva integral de los informes psicosociales ( art. 92.9 del C. Civil ) que abarcan tanto al menor, como a los progenitores.

QUINTO .- Se imponen las costas del recurso de casación al recurrente ( art. 398 de la LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir”.

NOTA MÍA: el hecho de que no se realizara la prueba psicosocial, prueba solicitada, denegada y no recurrida, ha impedido valorar desde otra perspectiva (la más importante) la situación del menor. Debió recurrirse o formular protesto a efectos de apelación, tal denegación de la prueba psicosocial.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia