EL NEGOCIO GANANCIAL

En una ocasión anterior ya hablamos sobre el negocio individual de un cónyuge en relación con la sociedad de gananciales:

MI NEGOCIO Y MI MATRIMONIO

Respecto del negocio individual de uno de los cónyuges, dentro de una liquidación del régimen económico de gananciales, la STS 603/2017 de 10 de noviembre de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100613) viene a realizar algunas aclaraciones en aras a resolver una cuestión sobre la que existían diversos criterios entre audiencias provinciales:

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En fase de formación de inventario se cuestionaba si la clínica dental del marido era privativa o ganancial. La mujer defendía que era un negocio ganancial mientras que el marido defendía que era un negocio privativo por constituir mero ejercicio profesional. En primera instancia se consideró la clínica dental como ganancial, mientras que en la Audiencia Provincial de La Coruña se consideró bien privativo del esposo.

El Tribunal Supremo, en fase de formación de inventario de la sociedad de gananciales y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1347-5º del CC, incluye dentro de su activo a la Clínica Dental del esposo al haberse constituido la misma vigente la sociedad conyugal y con fondos gananciales. Art. 1347-5ºCc: “Son bienes gananciales: (…) 5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.”.

Entiende nuestro más Alto Tribunal que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional, y el esposo no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del artículo 1347.5.º CC.

Igualmente se incluye, como partida independiente del activo, los rendimientos netos que la referida clínica genere hasta la efectiva liquidación de los bienes gananciales puntualizándose que entre dichos rendimientos netos no se englobarían las retribuciones correspondientes al trabajo personal del esposo, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales: “En el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC. Por lo que se refiere a los gastos, calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica.”

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (…)

2. – (…) El Juzgado considera de aplicación el art. 1347.5 CC y razona su decisión de la siguiente manera: «En primer lugar, se debe advertir con carácter previo, que en el ordenamiento jurídico español rige el principio de presunción de ganancialidad de los bienes, aunque ciertamente admite prueba en contrario. (…)

(…)

»Será en la valoración de la clínica dental donde deberá tenerse en cuenta el mobiliario e instrumental con que cuenta la clínica para la realización de su fin y el indudable peso que la cualificación profesional del actor, deberá tener en referida valoración del negocio (sic). Pero nos encontramos ante la formación de inventario y no ante el avalúo de los bienes integrantes del inventario. Este criterio es mantenido reiteradamente por la jurisprudencia entre otras sentencia de la Audiencia de Málaga de 26 enero de 2000, de la Audiencia de Madrid de 10 junio 2003, 16 noviembre 2004».

(…)

TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se estima.

2 .- Antes de entrar en la solución del recurso conviene hacer dos observaciones.

(…)

b) En el caso, la actividad es realizada sin que se haya creado una sociedad con personalidad jurídica, ejercitando en nombre propio la actividad profesional. Este es precisamente el supuesto al que resultaría de aplicación el art. 1347.5.º CC para el caso de que se considerara que la actividad llega a constituir una empresa o establecimiento en el sentido del precepto.

Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre . De la aplicación de estas reglas resulta:

i) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y,

ii) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos (art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.

3.- (…)

4.- Esta sala ha admitido en ocasiones anteriores la distinción entre la titularidad precisa para el ejercicio de una actividad y la base económica del negocio, que sí puede ser ganancial si se dan los requisitos del art. 1347 CC .(…)

5.- En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC .

Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

6.- En aras de agotar la respuesta a las razones aducidas por el recurrido para sostener el carácter privativo de la clínica hay que añadir que, contra lo que afirma en su escrito de oposición, no se opone a la calificación de la clínica como bien ganancial el que en el activo del inventario aprobado por la sentencia de primera instancia los pisos en los que está instalada la clínica se incluyeran de manera separada y no como parte de la misma.

El que exista una organización solo implica que diferentes elementos se integran de manera funcional en una unidad económica, pero ello es independiente del título por el que se disponga, en particular, de la sede física, que puede ser a título de propiedad o no y es igualmente independiente de que se trate de un bien común o privativo. La clínica sería ganancial aunque no lo fueran los pisos y, por el contrario, no deja de serlo porque los pisos también lo sean.

Tampoco se opone a la valoración de la clínica como ganancial el que en el inventario se incluyeran, con el acuerdo de ambos cónyuges, su instrumental y equipamientos. El art. 1346.8.º CC solo atribuye carácter privativo a los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión que no integren un establecimiento o explotación común y, como hemos dicho, en el caso se trata de un establecimiento común, por lo que tal instrumental y equipamiento satisfecho con fondos comunes también lo es. Que el establecimiento tenga un valor y pueda ser objeto de transmisión como unidad no excluye que los elementos que lo integran pudieran ser objeto de transmisión aislada y tengan su propio valor.

Tampoco se opone a la calificación de la clínica como ganancial, contra lo que sostiene el recurrido, que para desarrollar la actividad profesional se requiera una formación, una capacidad profesional y una titulación. Tanto el título, académico o no, como, en su caso, la cualificación profesional necesaria para el ejercicio de una actividad, conservan su carácter personal, lo que es compatible con el carácter disponible y transmisible de la empresa, explotación o establecimiento que se crean, susceptibles de ser bienes gananciales si concurren los requisitos legales de haber sido fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales y a expensas de bienes comunes.

En el presente caso, las partes discrepan acerca de la realidad de otros datos que consideran pueden tenerse en cuenta como indicios de la calificación de la clínica como ganancial, pero que no son decisivos. Así, si ella trabajó o no en la clínica en tareas de limpieza. En realidad, para calificar la naturaleza privativa o común de la clínica es irrelevante que la esposa trabajara o no en la misma. Si los dos cónyuges la hubieren fundado conjuntamente, la clínica sería igualmente ganancial, por aplicación del art. 1347.5.º CC y, si fuera privativa, de la misma manera que la plusvalía generada por la actividad del cónyuge titular sería igualmente privativa, el incremento de valor que procediera de la actividad de la esposa solo hubiera dado lugar a exigir una cantidad equivalente al incremento de ese valor (arts. 1359 y 1360 CC), tal y como declaró la sentencia 15/2004, de 30 de enero , a propósito de un establecimiento de farmacia.

Polemizan también los litigantes acerca de qué parte de la actividad desempeñada por D. Juan Enrique (la pública en el sistema sanitario público o la privada en la clínica) es más importante. En realidad, tampoco este dato es decisivo, porque la aplicación del art. 1347.5.º CC requiere una actividad de modo organizado y habitual, no puntual o esporádico, pero es indiferente que se trate de la actividad principal o no.

Finalmente, contra lo que sostiene el recurrido, a efectos de determinar la naturaleza ganancial de la clínica, es irrelevante que la esposa no invocara la aplicación del art. 1408 CC si consideraba que la clínica era ganancial.

Ello por cuanto que la esposa solicitó desde el primer momento que se incluyera en el activo del inventario la clínica y el art. 1408 CC , que atribuye la facultad de detraer de la masa común y hasta la liquidación lo necesario para el sustento, no impone la obligación ni la carga de hacerlo. 

Tampoco excluye el carácter ganancial de la clínica la falta de solicitud por parte de la esposa de medidas de administración y de rendición de cuentas de la gestión de la clínica. Se trata de una facultad que le hubiera permitido tomar precauciones para evitar que el marido pudiese burlar su participación en los rendimientos, pero cuya ausencia no comporta el carácter privativo del bien ni una renuncia a su calificación como ganancial cuando precisamente se está pidiendo de forma expresa.

(…)

CUARTO.- La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación.

1.- (…)

2.- La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales (…).. Estas sentencias se ocupan de resolver una variedad de problemas que plantea la comunidad postganancial, tales como su composición (bienes y deudas comunes), el régimen de responsabilidad (tanto por deudas comunes como por deudas privativas) o el régimen de disposición de los bienes comunes. En ellas se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa:

«1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

»2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes».

(…)

La interpretación de que los frutos aumentan el patrimonio en liquidación cuenta con el respaldo doctrinal, que la fundamenta en el tenor del art. 1408 CC , que menciona los frutos y rentas, así como en la interpretación del art. 1410 CC en relación con los arts. 760 , 1063 y 1533 CC.

De esta doctrina resulta que los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC .

3.- Por lo que se refiere a los gastos, (…)

Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica. Así lo entendió, en un caso semejante al presente, la sentencia 838/1988, de 10 de noviembre, en la que se dijo que deben distinguirse los beneficios brutos y los netos, entendiendo por estos los obtenidos una vez deducidos los costes de producción.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Artículo 170 del Código Civil: “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.

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La privación de la patria potestad es la sanción más grave que prevé nuestra Legislación en casos de incumplimientos de los deberes paternofiliales. Y por ello, solo en casos extremos en los que uno de los progenitores se desentiende de los hijos es cuando debe pedirse la retirada de la patria potestad, o subsidiariamente que se atribuya al otro progenitor el ejercicio exclusivo de la misma para evitar perjuicios a los menores.

A modo de ejemplo, haré mención a las siguientes sentencias: 

• SAP de Córdoba de 17 de marzo de 2016: no procede privar de patria potestad al padre por su pasividad, pero sí atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la misma. 

• STS 621/2015 de 9 de noviembre: el incumplimiento reiterado del pago de la pensión alimentos y del régimen de visitas justifican la privación de la patria potestad. La Sentencia viene a reiterar la doctrina jurisprudencial desarrollada, entre otras sentencias, en la Sentencia de 6 de junio de 2014, que dictamina que “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)”. 

Para finalizar, comentaré la reciente STS 171/2018 de 23 de marzo (28079110012018100155). En este caso, la madre custodia solicita tanto la privación de la patria potestad (sin perjuicio de que pueda decretarse su recuperación cuando hubiere cesado la causa que motiva la adopción de esta medida excepcional) como la suspensión del régimen de visitas de un padre que no mantiene una relación con el hijo desde que se separó de su madre cuando el menor tenía 16 meses. El juzgado de instancia desestimó la privación de la patria potestad y adoptó medidas para restablecer el régimen de visitas entre padre e hijo, entendiendo el juzgado que no estaba clara la razón por la que hijo y padre no se habían relacionado: bien podría ser falta de interés del padre, pero también por la conveniencia de la madre. La Audiencia Provincial sin embargo, estima el recurso de la madre basándolo en la falta de comunicación entre el padre y el hijo durante los últimos ocho años y en que el padre no ha abonado puntualmente y voluntariamente las pensiones alimenticias del menor, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia. Finalmente el Tribunal Supremo acuerda reponer las actuaciones a la Audiencia Provincial para que motive su decisión: si la Sentencia de instancia detalla que no estaba clara la verdadera razón por la que el hijo y el padre no se han visto para apreciar desatención personal del padre, ello debería haber sido respetado en la Sentencia de apelación salvo motivación de la imputación de dicha conducta al padre. Y en aras al interés del menor, era necesario que la sentencia recurrida valorara lo que a tal fin contiene el informe del equipo psicosocial y, sin embargo, lo obvia completamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Decisión de la Sala.

(…)

2.- En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre Justiniano y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente los pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia.

En relación a la falta de comunicación entre padre e hijo no motiva porque obedece a un grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre, con desatención personal hacia el hijo, teniendo en cuenta que venía obligada a hacerlo la sentencia recurrida, pues en ella se revisa la de primera instancia y ésta motiva con detalle que no ha quedado acreditado el verdadero motivo por el cual durante éstos últimos años padre e hijo no se han visto.

Se aprecia que la parte actora, al formular el recurso de apelación, insiste en la referida desatención personal del padre hacia el hijo, pero sin plantear ni razonar el error en la valoración de la prueba de la sentencia de la primera instancia sobre tal extremo, por lo que, la sentencia recurrida venía obligada a tener como probado lo sentado por aquella o, en su caso, motivar por qué imputa la falta de comunicación entre hijo y padre solo y exclusivamente a la conducta de éste.

El otro hecho ratio decidendi de la sentencia de apelación, consiste en la falta de abono puntual por el padre de sus obligaciones alimenticias.

Destaca que el padre fue condenado por delito de abandono de familia por tal motivo, pero obvia que, a partir de la sentencia de 21 de noviembre de 2013 sobre modificación de medidas, en la que se redujo la pensión a 280 € mensuales, el demandado comenzó a efectuar pagos en mayo de 2012 por importe de 150 € mensuales desde enero de 2014 de 280 €, de forma regular y conforme a lo establecido en la última sentencia.

Conocer por qué éstas circunstancias no se valoran, a efectos de considerar grave el incumplimiento de su obligación, supone una relevante falta de motivación, sobre todo si se atiende a la sentencia de la sala 621/2015, de 9 de noviembre, citada precisamente por la actora en su recurso de apelación, que establece las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto, lo que supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Finalmente cabe destacar que, en aras al interés del menor, era necesario que la sentencia recurrida valorara lo que a tal fin contiene el informe del equipo psicosocial y, sin embargo, lo obvia completamente.

3.- Por todo ello procede estimar el recurso extraordinario de infracción procesal por falta de motivación, con anulación de la sentencia recurrida y reponiendo las actuaciones a la fase de dictado de la sentencia, a fin de que el tribunal de apelación, con libertad de criterio, motive su decisión, teniendo en cuenta los razonamientos de la sala antes expuestos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA PESE A LA MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

En entradas anteriores ya tratábamos el asunto de las malas relaciones entre progenitores y que no impedían “per se” que se pudiera establecer el sistema de guarda y custodia compartida para los hijos:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 22/2018 de 17 de enero de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100015) establece un sistema de guarda y custodia compartida sin que sea obstáculo para ello el enfrentamiento personal que existe entre ambos cónyuges. La madre reclamaba la custodia (e incluso la patria potestad) de un hijo menor en exclusiva para ella, basándose en la existencia de una orden de alejamiento del padre en relación con un proceso penal que finalmente fue sobreseído y que obligó al padre a relacionarse con su hijo a través de un punto de encuentro.

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El juez de Primera Instancia resolvió concediendo la custodia compartida semanal (y la patria potestad compartida). Además, dado que la relación fluida del padre con el hijo se ha visto mermada por las actuaciones penales, viéndose obligado a relacionarse con él a través de un punto de encuentro, la sentencia de instancia dictamina que “para favorecer el paso o transición desde el anterior sistema de restricción o limitación de visitas del padre hasta el que ahora se establece de custodia compartida, resulta preciso y conveniente un lógico período de adaptación para que el menor pueda adaptarse de forma progresiva a la nueva situación, razón por la cual procede fijar un régimen de visitas y comunicación a favor del padre, que habrá de tener un carácter meramente temporal, con una duración de dos meses, para que pueda tener en su compañía a su hijo”.

En el recurso al Supremo la madre alega una infracción de la doctrina del Supremo que determina que la guarda y custodia compartida conlleva como premisa “la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de adopción de aptitudes y conductas que beneficien al menor y que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su responsabilidad”. Habiendo existido un proceso penal contra el padre y siendo malas las relaciones entre los progenitores la madre concluía que ello hacía inviable un sistema de guarda y custodia compartida.

Pero el Supremo rechaza el recurso asegurando que la sentencia recurrida valora las circunstancias concretas del caso, sin que sus razonamientos contradigan la doctrina del Tribunal. El Supremo asegura que “la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“SEGUNDO.- El recurso se desestima 

(…) Y es que la sentencia, de acuerdo al necesario principio del interés superior del menor, valora las circunstancias concretas que han dado lugar a la misma y sus razonamientos no contradicen la doctrina de esta sala. Pero es que, además, vienen reforzadas por el informe de evaluación y diagnóstico del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual en Cádiz, que trae a colación en su informe el Ministerio Fiscal, con relación a las diligencias penales sobreseídas y archivadas por el juzgado, y a los hechos concretos que determinaron su incoación, que ni si quiera han sido valorados en ninguna de las instancias, ni traídas para su valoración en el recurso correspondiente, y a los que no solo no se les da ninguna credibilidad, sino que se viene a insinuar una evidente dirección materna en las afirmaciones del niño. La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (sentencia 368/2014, de 2 de julio ).”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA PATERNA POR LA INCIDENCIA NEGATIVA DE LA PROGENITORA CUSTODIA

En una anterior entrada, hablamos de la STS 519/2017 de 22 de septiembre:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Por dicha Sentencia se modificaba la custodia vigente de la madre en favor de un sistema de guarda y custodia compartida al considerar que se estaba ante un supuesto en el que presumiblemente existía manipulación infantil, una influencia negativa sobre la menor por parte del progenitor custodio. Y se refería la sentencia a que por encima de un deseo injustificado de la menor, que no es propio de su edad, prevalece la custodia compartida. Ello supone que cuando un niño que no tenga suficiente madurez rechace a uno de sus progenitores, los juzgados deberán valorar si existe o no motivo para ese rechazo. Y si no lo existe, tomar las medidas oportunas en beneficio del menor.

A continuación comentaremos una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 206/2018, de 11 de abril, que fija la custodia de la hija menor, de 14 años de edad, a uno sólo de los progenitores, en este caso el padre (lo cual la hace más excepcional), por quedar constatada la conducta negativa de la madre en el desarrollo de la menor.

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Como antecedentes de hecho, el padre no custodio demanda un cambio de custodia de materna a paterna frente a la madre, que interpone continuamente denuncias sin fundamento contra el padre, obstaculiza el régimen de visitas y manipula a la menor en contra del padre, criticándole constantemente a éste. Alude también a cinco sentencias condenatorias por incumplir la madre el régimen de visitas, así como un análisis psiquiátrico al que fue sometida la menor ocultándose al padre su realización.

El juzgado de primera instancia nº3 de Córdoba estimó su demanda, fijando un sistema de guarda y custodia paterna de manera progresiva, estableciendo un amplio periodo de adaptación convergente con la duración del curso escolar “y todo ello con la advertencia expresa a la progenitora, de que ha de cesar en su actitud obstruccionista reflejada por el equipo técnico en su informe, a saber, deberá dejar de cuestionar y criticar de cualquier forma a la figura paterna, en comentarios dirigidos hacia su hija, a fin de que no la condicione directa y negativamente en la adaptación al entorno familiar paterno, y deberá dejar de obstaculizar en lo sucesivo el régimen de visitas a favor de padre, ya que en caso contrario, por vía de ejecución de sentencia, el cambio de ejecución de custodia, podría adelantarse a este mismo curso escolar, con la suspensión correlativa del régimen de visitas a favor de la misma, hasta que la adaptación de la menor en la nueva custodia paterna esté consolidada, momento en que se reanudará en los términos que establezca el equipo técnico al efecto.”  El equipo psicosocial realizaría un seguimiento estrecho para la materialización del cambio de custodia que se haría progresivamente. 

La madre formuló recurso de apelación que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Córdoba, poniendo de relieve el informe del equipo técnico que revelaba que la menor estaba severamente influenciada por la actitud de la progenitora, existiendo una contumaz intención de obstaculizar el régimen de visitas del padre.

Contra dicha sentencia formuló recurso de casación. El Tribunal Supremo, además del informe del equipo psicosocial, tiene en cuenta las pruebas documentales: cinco sentencias condenatorias por incumplimiento de la madre del régimen de visitas, así como el análisis psiquiátrico realizado a la menor y la exploración de ésta. Igualmente hace patente que los dos progenitores tienen aptitudes suficientes para realizar las funciones de guarda de la hija. La progenitora sostuvo en su recurso de casación que no se habían tenido en cuenta los deseos de la menor, al haber manifestado ésta que quería continuar viviendo junto a su madre y abuela. La Sala insiste en que el interés de la menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad, pues es posible que ésta se encuentre condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Dicha alegación, entiende el Supremo, se apoya únicamente en la propia consideración interesada de la recurrente. El recurso de casación es por tanto desestimado, imponiéndose las costas a la madre recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- (…)

La sentencia impugnada dice (fundamento de derecho tercero) lo siguiente: «En conclusión, estamos ante un informe técnico, que pone de relieve, entre otros extremos, que la menor está severamente influenciada por la actitud de la progenitora que cuestiona y critica de forma absoluta a la figura paterna y que dicha situación "afecta a su desarrollo psicoevolutivo y puede tener serias secuelas en su vida posterior"; y como además resulta, que dicho parecer técnico es convergente con el resultado de la exploración de la menor y la insólita, incomprensible e injustificada finalidad que la menor atribuye al deseo del padre de obtener un cambio de régimen de guarda y custodia; la consecuencia, en convergencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, mal puede ser distinta a la confirmación de la resolución apelada, pues el transcurso a lo largo del tiempo del régimen de custodia a favor de la madre ha revelado (al margen del periodo de reiterada contumacia en obstaculizar el régimen de visitas establecido en favor del padre; ténganse presentes en este sentido las cinco sentencias condenatorias en juicio de faltas referidas de forma indiscutida por la sentencia apelada), la creación de factores convivenciales altamente negativos para la íntegra formación psicológica y afectiva de la menor que, a modo de sustanciales circunstancias sobrevenidas determinan que sea conforme a una consideración concreta y razonable del propio interés superior de la misma (…) el cambio de régimen de custodia adoptado en la resolución apelada, máxime cuando se hace no de forma brusca, sino estableciendo un amplio período de adaptación convergente con la duración del curso escolar». De ahí que la solución adoptada no supone una errónea o ilógica valoración probatoria, siendo precisamente la sentencia de segunda instancia la que es objeto de recurso y no la dictada por el Juzgado a la que ésta última ha sustituido. 

Recurso de Casación 

TERCERO.- (…)Sostiene la parte recurrente que la decisión adoptada vulnera el principio del interés de la menor por dos razones «1) Se ha tomado de forma contraria a sus deseos por cuanto ésta ha manifestado que quiere seguir viviendo en Córdoba junto a su madre y abuela que se preocupan por ella, no queriendo irse a vivir con su padre, la pareja de éste y el hijo de ella, porque entre otras razones perdería sus amigos; 2) No se ha tomado en cuenta lo dictaminado por el equipo psicosocial en relación al alto riesgo que supone para la menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes. Asimismo no se ha tomado en consideración el hecho de que el régimen de visitas a favor del padre se ha regularizado desde antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, sin que desde entonces hayan existido conflictos graves, como recoge el informe del equipo psicosocial». El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés.(…) 

Por ello, el recurso de casación ha de ser desestimado en tanto que la alegación de vulneración del interés de la menor únicamente se apoya en la propia consideración interesada de la parte recurrente. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA JUSTIFICADA EN LA ADAPTACIÓN TEMPRANA Y EN LA AUSENCIA DE CONFLICTIVIDAD GRAVE

Tenemos un nuevo supuesto en el que se fija la custodia compartida en una situación especial y el Tribunal Supremo nos vuelve a recordar que la custodia compartida sigue siendo lo normal y lo deseable: como antecedentes tenemos que el juzgado de primera instancia en abril de 2016 (el hijo, nacido en diciembre de 2013, cuenta con dos años y medio) establece un sistema de guarda y custodia compartida, fijando previamente una situación temporal hasta llegar a ésta (un régimen de visitas progresivo hasta septiembre de 2016, y a partir de septiembre de 2016 un sistema de guarda y custodia compartida de lunes a lunes con una visita intersemanal).

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La Audiencia Provincial revoca la custodia compartida justificándolo en el resultado del informe pericial, la condición de lactante del hijo cuando se dictaron las medidas provisionales y al estar adaptado al entorno materno, y la tensión en las relaciones de los progenitores entre los que ha existido un proceso penal iniciado por la madre por un presunto maltrato al menor que fue archivado. Establece un sistema de guarda y custodia materna con un régimen de visitas a favor del padre.

En Sentencia del Tribunal Supermo 182/2018, STS de 4 de abril de 2018, estima el recurso del padre, y vuelve a establecer un sistema de guarda y custodia compartida para el hijo que ya tiene cuatro años en ese momento:

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penalarchivado.

Pues bien, situadas estas afirmaciones en el contexto adecuado, ninguna de ellas justifica una medida como la acordada:

1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, «está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un entorno de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)».

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre.

4. En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre, a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015, afirma lo siguiente: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un entorno familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo).

Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo.

La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni si quiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia