jueves, 6 de julio de 2023

LOS TUITS DEL PRIMER SEMESTRE DE 2023 (ENERO-JUNIO) EN TWITTER

 A continuación transcribo los tuits más destacados del PRIMER SEMESTRE DE 2023 (ENERO-JUNIO) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:


LIQUIDACIÓN GANANCIALES:

Indemnización por despido: carácter ganancial si el despido es durante el matrimonio, aunque la indemnización se cobre con posterioridad. Cálculo: porcentaje de años trabajados durante el matrimonio sobre la indemnización. STS n° 1036/2022 de 23/12/2022

Si una de las partes no se presenta personalmente a la comparecencia de la fase de liquidación de gananciales (aunque lo haga su procurador y abogado) procede tenerle por conforme con la propuesta de liquidación de la parte contraria. SAP Lugo, sec1, Auto 20/06/2022


MODIFICACIÓN DE MEDIDAS:

La edad de la hija, q tenía 2 años a la firma del convenio regulador y ahora tiene 9, y la absolución del padre en un delito de malos tratos, es un cambio sustancial de circunstancias q permite modificar las medidas paternofiliales q fueron acordadas. STS n°404/2022 de 18/05/2022


PATRIA POTESTAD Y RÉGIMEN DE VISITAS:

Se priva de la patria potestad y se suspende reg. visitas al padre por su actitud de desapego hacia su hija sin justificación. El vinculo paternofilial no está consolidado y no se acredita motivación del padre para restablecer el contacto con su hija. SAP Bna, sec12, de 21/07/22

Se autoriza a padre para vacunar a hija menor de covid19 teniendo en cuenta la opinión de esta que tiene 11 años, y acudiendo a los informes periciales existentes. Auto AP Guadalajara n°113/2022 de 13/09/2022.


PENSIÓN ALIMENTICIA:

No cabe fijar pensión alimenticia a hija(+18) a cargo del padre por falta de aplicación en los estudios (no asistía a curso de peluquería que pagaba su padre y no asistía a clases de carnet de conducir), según lo dispuesto en STS 395/2017 y STS 558/2016. SAP Oviedo 113/23 d 16/02

Si el convenio regulador firmado durante el proceso judicial (el mismo dia del juicio) no fija la fecha inicial de devengo de la pensión de alimentos, según lo dispuesto en el art. 148Cc tendrá efectos desde la fecha de interposición de la demanda. SAP Valencia, sec1, 30/11/2021

Si el padre propone una pensión alimenticia de 250€ para él, la sentencia no puede fijar una pensión menor a la que el obligado propone, incurriendo en una grave afectación de la congruencia entre lo pedido y lo concedido infringiendo el art 146Cc y el 93Cc. STS 338/2022 d 28/04

Procede aumento de pensión alimenticia pese a que la situación económica de los progenitores es la misma, pero al no cumplir con el rég de visitas el padre, las obligaciones d la madre custodia se han incrementado al tener que estar más con los hijos. SAP Baleares 262/2019, 12/07

Se extingue la pensión alimenticia pese a que hijo mayor de edad tenga escasos ingresos, pero ha terminado sus estudios de Grado y Master y se ha incorporado al mercado laboral. Que los ingresos sean escasos no es motivo para mantener la pensión. SAP Madrid, sec22, 15/07/2022.


PENSIÓN COMPENSATORIA:

No procede pensión compensatoria tanto por el tiempo de duración del matrimonio (4años), como por la precaria salud de la esposa y por tanto cese de los cuidados hacia el esposo, que tuvo lugar cuando llevaban dos años de matrimonio. SAP Baleares, sec4, de 4/09/2022


PROCESAL:

Por el hecho de dictar en su día las medidas, no es competente el juzgado de VIOGEN para conocer proceso de modificación de medidas paternofiliales en casos donde se haya sobreseído o archivado proceso penal antes de la interposición de la demanda. Auto APMadrid 158/2023 de 21/03


RÉGIMEN DE VISITAS:

Se acuerda la suspensión del régimen de visitas, vía JV 158Cc, por neglicencia en el cuidado del menor de 4 años, acreditando la madre con informes médicos, lesiones por quemaduras solares reiteradas, escoriaciones en espalda y falta de higiene. SAP Valencia, sec10, Auto 30/06/22


VIVIENDA FAMILIAR:

Se atribuye el uso de la vivienda fam a hijos y madre custodia hasta la emancipación de los hijos, pese a ser privativa del esposo. Sin otros factores (como el caracter no familiar de la viv, o el de no necesidad de viv) no puede limitarse temporalmente. STS 861/2021 d 13/12/2021

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
Aunque exesposo no abandonara la vivienda familiar tras la extinción de su uso y aunque exesposa le requiriera para que por ello le pagara una cantidad mensual, no procede. Podría haber pedido la utilización por turnos y no consta q se hubiera negado el uso. STS 244/2022 de 29/03

jueves, 22 de junio de 2023

LA EMANCIPACIÓN DE HIJOS MENORES DE EDAD

 

La emancipación es el mecanismo por el cual los menores de edad a una determinada edad adquieren el estatus de la mayoría de edad, eso sí: con limitaciones en su capacidad jurídica establecidas por la ley. Es decir: emancipar es adelantar la mayoría de edad de un menor, habilitando al emancipado la capacidad para regir su persona y sus bienes con ciertas limitaciones jurídicas, por lo que en determinados casos se requiere autorización de los progenitores o de su defensor judicial.

Así por ejemplo, el artículo 247 del Código civil establece que el emancipado no podrá, hasta alcanzar la mayoría de edad, tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. Para ello, precisa del consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, del de su defensor judicial.

También se precisa de autorización para que el menor emancipado pueda convertirse en curador/tutor de un tercero, o para aceptar una herencia sin beneficio de inventario, pedir la partición o repartir con los demás herederos durante un proceso de sucesión.

Sin embargo, sí se contempla la posibilidad de que el menor emancipado comparezca solo en un juicio.

Existen diferentes vías para que el menor pueda obtener la emancipación:

- La emancipación por matrimonio: puede obtenerse desde los 14 años, que es la edad mínima para contraer matrimonio. Este emancipado tiene la misma capacidad que el emancipado por consentimiento salvo para enajenar o gravar bienes inmuebles u objetos de extraordinario valor que sean comunes a la pareja, donde será necesario el consentimiento del otro cónyuge si fuera mayor de edad o además el de los padres/tutores de ambos si fueran menores los dos cónyuges.

- Por concesión de quienes tienen la patria potestad: el menor habrá de tener al menos 16 años y se concede una capacidad casi tan extensa como la del mayor de edad. Se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Registro. Esta concesión viene regulada en el artículo 241 del Código Civil y requiere de consentimiento por parte de los progenitores o de aquellos que ejerzan la patria potestad, así como del menor, siempre y cuando éste tenga 16 años cumplidos (por debajo de esta edad no sería posible dicha emancipación). Un matiz importante es que los menores deben consentir la emancipación por esta vía, pero no pueden instarla a iniciativa propia. La concesión de la emancipación por este cauce se puede tramitar bien mediante escritura pública otorgada ante notario, bien por comparecencia ante el encargado del Registro Civil que corresponda.

- Emancipación por concesión judicial: El Juez podrá conceder la emancipación al menor de edad pero mayor de 16 años que la solicite cuando quien ejerce la patria potestad contrae nuevo matrimonio, convive maritalmente con otra persona, o cuando simplemente sus padres vivan separados o concurra otra causa que entorpezca el ejercicio de la patria potestad. En este caso sí que es el menor quien insta la solicitud de emancipación requiriéndose, al igual que en la vía anterior, que sea mayor de 16 años. Una vez que el menor ha mostrado su interés, la autoridad judicial la otorgará previa audiencia con los progenitores.

Las causas legalmente previstas para que la concedan son:

  1. Cuando el progenitor que ejerce la patria potestad convive con una persona distinta al otro progenitor, ya sea por nuevo matrimonio o unión de hecho.
  2. Cuando los progenitores viven separados.
  3. Cuando existan causas que entorpecen gravemente el ejercicio de la patria potestad.

Nos centraremos en esta emancipación por concesión judicial, pues es la que afecta a hijos de padres separados o divorciados, al ser una posibilidad para que el hijo mayor de 16 años pero menor de 18, pueda decidir dónde y con quien convivir sin atenerse a ningún tipo de custodia ni régimen de visitas y por tanto puede ser una herramienta útil para evitarle tener que cumplir con un régimen de custodia o de visitas que no desea cumplir:

¿Cuál es el procedimiento para obtener la emancipación por concesión judicial?: el recogido en la nueva ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria: será el Juez de Primera Instancia del domicilio del menor, el competente para conocer de la solicitud de emancipación. No será necesaria la intervención de abogado ni procurador, salvo que alguno de los progenitores se oponga. 

El procedimiento se iniciará con la presentación de la demanda o solicitud formulada por el menor, ya sea con la asistencia o no de alguno de sus progenitores (aunque en todo caso, sin necesidad de que deba ser autorizado por ninguno de éstos), junto con los documentos que acrediten y prueben la causa exigida en el Código Civil (art. 320Cc). Admitida a trámite, el Letrado de la Administración de Justicia convocará al menor para que comparezca ante la autoridad judicial, junto con los progenitores y el Ministerio Fiscal (y cualquier otro que pudiera estar interesado), para que sean oídos, manifiesten su conformidad o no con la emancipación promovida, y se practiquen aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y acordadas.

El Juez, valorando el interés del menor, y teniendo en cuenta su madurez emocional y los motivos que han impulsado su decisión, resolverá concediendo o denegando la emancipación o el beneficio de mayoría de edad solicitada. Posteriormente se remitirá en su caso la concesión al Registro Civil para proceder a su inscripción.

Eso sí: concedida la emancipación, no podrá ser revocada (art. 318 Cc).

Aunque, como hemos dicho, para conseguir la emancipación judicial no es necesaria la asistencia letrada, por la relevancia y por las posibles complicaciones que puedan darse durante el proceso, resulta muy conveniente estar asesorado en todo momento por un abogado especializado.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 12 de junio de 2023

EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES

 

Este delito de sustracción de menores lo encontramos definido en el art. 225bis del Código Penal cuando dice que :

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

La redacción del apartado 2 era (era) la siguiente:

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

En la práctica, el párrafo 1º siempre acababa interpretándose en el sentido de que ese traslado del que habla lo debía hacer el progenitor no custodio (no conviviente), legitimando en muchas ocasiones los traslados realizados por el progenitor custodio, justificándolos en una falta de arraigo del menor, un motivo económico del progenitor (por ejemplo, que había encontrado trabajo en esa otra localidad) o simplemente fundamentándolo en el socorrido “interés superior del menor”.

Sin embargo, el precepto fue modificado en su párrafo 2 por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con la siguiente redacción a día de hoy vigente:

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Con esta nueva regulación se incluye en cuanto al sujeto activo del delito se refiere tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad (Apartado 1º, se habla de convivencia, no exige nada más), como el progenitor (no custodio o no conviviente) que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de visitas y lo retenga (Apartado 2º).

Según la doctrina mayoritaria nos encontramos ante un delito especial propio, por lo que solo puede ser cometido por los sujetos previstos en el tipo penal que lo regula (el progenitor) siendo el sujeto activo el menor. En caso de que concurriesen terceros distitntos del autor (el progenitor), bien como inductores o cooperadores necesarios, conforme al Art. 65 CP, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Si la sustracción se produce con salida del país de residencia, existe un Convenio internacional de La Haya suscrito por muchos países (no por todos) en virtud del cual existe obligación de devolver al hijo al país de residencia, salvo que se acredite una situación de riesgo para el menor que ampare tal sustracción. El Tribunal Supremo en el Auto de 2 de febrero de 2012 determinó que este delito comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. “Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio Internacional en la materia.”

En este supuesto concreto analizado por el Tribunal Supremo, consta que para la comisión delictiva da igual que se trate de progenitores custodio o no, puesto que cualquiera que deba en un caso concreto devolver al menor y no lo haga, cometerá el delito. De hecho el TS en Sentencia núm., 340/2021, de 23 de abril, afirma que el progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito a la vez que se razona que más difícil es la posibilidad de subsumir en el tipo legal los supuestos de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva.

De lo que acabamos de exponer, podría entenderse que debe existir previamente una resolución judicial que determine la custodia y el régimen de visitas. Sin embargo, ¿qué sucede cuando no habiendo todavía resolución judicial o incluso cuando los progenitores todavía conviven con el menor (los dos son convivientes), uno de ellos se traslada unilateralmente de residencia llevándose a éste? Hay una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que arroja luz al respecto: la STS nº156/2023 de 8 de marzo (Id Cendoj: 28079120012023100194), dictada por la Sala de lo penal: como antecedentes de hecho tenemos a un menor que utilizando “maniobras de distracción y de ocultación” es trasladado de localidad de residencia (de Ibiza a Alicante) por su madre con ayuda de la abuela materna de manera unilateral sin conocimiento ni consentimiento del padre con quien (y aquí está lo importante) convivía también en Ibiza (todavía no estaban separados ni de hecho y mucho menos de derecho). El padre formula denuncia que en última instancia da lugar a la Sentencia que analizamos: la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acordó el sobreseimiento libre basándose en que el sujeto activo del delito debía ser el progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente, y en este caso la denunciada había sido la madre “conviviente”, siendo por lo que la Audiencia Provincial consideró los hechos atípicos y acordó el sobreseimiento. El padre interpone recurso de casación que es estimado por el Tribunal Supremo:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"TERCERO.- Como ideas fundamentales que podemos extraer de la anterior cita, es que el acento para dar respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su art. 5 a) y en relación con el derecho de custodia, decíamos que "comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona"; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad cotidiana.

Así lo decíamos en la Sentencia del Pleno, que se trata de un tipo penal que se configura como una infracción del derecho de custodia con autonomía propia, y así resulta de lo que se puede leer en la Exposición de Motivos LO 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación del CP sobre sustracción de menores: "La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores", pues, como decía la STC 196/2013, de 2 de diciembre de 2013, el art. 225 bis "tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor", y esto es fundamental tenerlo en cuenta, por su relación con el bien jurídico objeto de protección por la norma, a la hora de tomar una decisión.

Si ahora vamos a los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, transcritos más arriba, vemos que en ellos se dice que la madre, sin conocimiento ni consentimiento del padre custodio, trasladó al hijo común, de 8 años de edad, desde DIRECCION000 , donde residían, a otra localidad, en Alicante, ocultándole durante unos tres meses, consolidando de hecho tal situación, sin consenso de la nueva domiciliación, arrogándose en exclusiva la custodia del menor y sin regresar en ningún momento a DIRECCION000 .

Es evidente que estos hechos, por la vocación de permanencia en el tiempo que tienen y la circunstancia misma de la formulación de la denuncia del padre contra la madre, solo se puede entender que sean consecuencia de una crisis familiar; de hecho, en el auto recurrido se hace mención "a la ruptura de la relación sentimental", lo que ha dado lugar a una separación de la pareja, en la que la madre se ha llevado consigo al hijo común, creando una situación que ha puesto en quiebra los derechos del otro progenitor y del propio hijo, y a la que se ha llegado por voluntad exclusiva de la madre, quien, por las vías de hecho, ha dejado afectado el derecho del niño a relacionarse con su padre, quedando así alterado el regular régimen de custodia compartido.

Si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2, donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin añadir ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de evitar, en cuanto que el padre, por decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de su relación con su padre, como queda reflejado en los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, con esas menciones a que la madre traslada al menor, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, a otra localidad, o a las maniobras de ocultación que realiza y consolidación de hecho de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del niño.

Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP, como "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma, de ahí la procedencia de estimar el recurso del M.F., de cuyo escrito transcribimos el siguiente párrafo, que resume con acierto el debate:

"La ausencia casi absoluta de reglas jurisprudenciales claras de interpretación del artículo 225 bis 1 y 2.1º del Código Penal en supuestos en que los padres no estaban separados de hecho ni de derecho en el momento de iniciarse la conducta típica es lo que determina que el asunto tenga un relevante interés casacional, dado que la conducta del progenitor que, constante la relación de convivencia con el otro progenitor, decide unilateralmente trasladar al menor de domicilio, ocultar el lugar de residencia del menor al otro progenitor, e impedir por vía de hecho cualquier tipo de relación paternofilial del hasta entonces progenitor conviviente con el menor, reviste una extrema gravedad, digna de ser incardinada en el injusto típico de la sustracción de menores. Y esta actividad típica es la que se ha evidenciado en este supuesto concreto, ejecutada por uno de los progenitores convivientes (la madre) frente al otro progenitor custodio o conviviente (el padre) en perjuicio del derecho del menor a mantener una relación paternofilial adecuada y necesaria con aquel (cfr. Auto del Tribunal Supremo 1113/2012, de 2 de febrero, al que posteriormente haremos una referencia más explícita).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto 194/21, dictado con fecha 9 de marzo de 2021 por la Sección nº1 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en Rollo 687/2020, que acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones, cuya resolución anulamos y dejamos sin efecto, reponiendo el dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, con fecha 9 de junio de 2020, que acordaba la conversión de las Diligencias Previas que estaba tramitando con el nº 950/19 a los trámites del Procedimiento Abreviado, y con declaración de las costas de este recurso de casación de oficio”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 23 de mayo de 2023

SE DESESTIMA UNA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL BASADA EN LA CONVIVENCIA Y EL INTERÉS DE LOS MENORES


Analizaremos en esta entrada una reciente sentencia del Tribunal Supremo, un caso mediático de un conocido cantante y actor, hijo de un famoso torero (tocayo mío, por cierto) y su expareja, un conocido escultor valenciano.

Como antecedentes de hecho tenemos una pareja formada por dos hombres, que por gestación subrogada tienen cuatro hijos: dos inscritos en el Registro Civil a nombre de uno de ellos y los otros dos inscritos a nombre del otro. Rota la pareja, uno pretende que se declare la paternidad de los dos menores inscritos a nombre de su expareja y que del mismo modo, su expareja sea reconocida como progenitor de los dos hijos inscritos a nombre del demandante. Subsidiariamente, solicita el establecimiento de un régimen de visitas de los hijos entre sí y con la expareja de cada uno de sus padres (espero haberme explicado).

En primera instancia se desestima su demanda, si bien se establece un régimen de visitas entre expareja y los menores en interés de estos, por el tiempo convivencial que han pasado juntos y sobre la base de un acuerdo al que llegaron las partes. En segunda instancia se mantiene esta sentencia y finalmente en casación se desestima íntegramente el recurso del demandante manteniendo nuevamente la sentencia de instancia y dejando claro que la convivencia de los cuatro hijos, el vínculo afectivo de los menores entre sí y con quien fue la pareja de su padre, no es suficiente para la determinación de las filiaciones reclamadas, sosteniendo que el hecho de que los cuatro menores nacieran mediante gestación subrogada durante la convivencia de la pareja, no es relevante pues las filiaciones se encuentran inscritas en el Registro Civil respecto de cada padre biológico. El ordenamiento español ofrece para estas situaciones el cauce de la adopción, que pudieron seguir las partes durante la convivencia y que una vez rota la pareja, ya es inviable. Concluye la sentencia que la denegación de la filiación reclamada no priva a los niños de sus derechos ni afecta a su identidad, siendo la mejor opción la que acogió la sentencia de instancia: un régimen relacional entre ellos que garantice el derecho efectivo de los menores a mantener vínculos  y a relacionarse con aquellas personas con las que les une una relación afectiva.

STS nº754/2023, de 16 de mayo. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes relevantes y objeto del recurso El demandante ejercita una doble acción de paternidad para que se determine, de una parte, que él es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos de quien fue su pareja masculina, y cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. El demandante también solicita que se determine que su expareja es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos del propio demandante, cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. En las dos instancias se ha desestimado su demanda y sus recursos por infracción procesal y casación van a ser desestimados.

1. La sentencia de la Audiencia Provincial parte de los siguientes antecedentes: «Con fecha 17 de octubre de 2018 se presentó demanda por D. Gonzalo contra D. Horacio en la que se ejercían las siguientes acciones:

»1.- Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial de los menores Calixto y Cayetano por D. Gonzalo , debiendo los menores, y en cuanto a esta concreta acción, constituirse en codemandados por prescripción legal ( art. 766 LEC).

»2.- Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial de los menores Melchor e Norberto frente a D. Horacio .

»3.- Acción para el establecimiento de medidas de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales inherentes a los anteriores pronunciamientos.

»4.- Acción acumulada y subsidiaria de fijación de un régimen de relaciones personales de allegados.

(…)

4. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la sentencia del juzgado. Su decisión se basa, resumidamente, en las siguientes consideraciones.

(…)

En primer lugar, la Audiencia razona que no comparte la interpretación que hace el recurrente de la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que se refería al reconocimiento de una decisión extranjera, a diferencia del presente caso en el que se ejercita una acción de filiación conforme a la legislación interna y que lo que pretende el demandante es que quede determinada la filiación por la posesión de estado, que no se niega, unida a la voluntad del apelante. Recuerda que la reciente STS de Pleno 277/2022 concluye que la posesión de estado no es suficiente para afirmar la filiación de la madre comitente, remitiendo a la solicitante a la adopción. Señala que en el caso que da lugar al presente recurso cada uno de los litigantes está reconocido como padre biológico de sus dos hijos, por lo que se ha reconocido al «padre intencional» o comitente como padre biológico de los niños nacidos, y que en ninguno de los casos el otro litigante era «padre intencional» de los hijos del otro, que en ningún momento se intentó regular la situación reclamando la filiación constante la relación de pareja, ni que en California se reconociese la paternidad del otro, ni se ha impulsado en ningún momento la adopción de los hijos del otro, a pesar del asesoramiento legal que tuvieron en el momento de gestionar el contrato de gestación subrogada, por lo que eran consciente de la situación fáctica y legal que creaban. Precisa que no se deniega la filiación por la nulidad del contrato de gestación subrogada conforme al art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), sino porque ninguno de ellos fue parte en el contrato firmado por el otro. Añade que, incluso aunque no se hubiera acudido a las técnicas de subrogación, al ser cada uno padre biológico solo de dos hijos, la convivencia desde pequeños en ningún caso hubiera hecho posible reclamar la filiación de los hijos del otro, salvo acudiendo a la adopción, siempre que mediara el asentimiento de ambos, que en este caso no existe. La Audiencia advierte que lo que pretende el demandante apelante es reconocer una situación fáctica que no tiene encaje legal ni jurisprudencial y sin que en ningún momento durante la relación de pareja hayan pretendido regularlo legalmente

Por lo que se refiere al prevalente y fundamental interés de los menores, la Audiencia, con cita de doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, descarta que su invocación pueda amparar decisiones contrarias a la legalidad vigente o fomentar el fraude de ley.

(…)

QUINTO.- Decisión de la sala. Consideraciones preliminares

(…)

2.Puesto que en los dos motivos del recurso de casación, de manera interrelacionada, lo que se mantiene es que la posesión de estado y el interés del menor per se son suficientes para la determinación de la filiación, debemos recordar la doctrina de la sala al respecto.

En la sentencia 45/2022, de 27 de enero (referida a una acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera pareja, y luego esposa, de la madre por naturaleza), dijimos:

«El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

Esta afirmación se reitera por la sentencia 558/2022, de 11 de julio, en un caso en el que también se ejercitaba una acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado respecto de un menor nacido mediante técnicas de reproducción asistida.

En las dos sentencias 45/2022, de 27 de enero, y 558/2022, de 11 de julio, dijimos también que no puede darse por supuesto que el superior interés del menor quede mejor tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de una demanda de filiación, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vaya a recaer en dos personas. Desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales.

En casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, la sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado. En este sentido, las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, admitieron, a la vista de las circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de la demandante, y el interés en juego de los menores en preservar la relación con una persona a la que tenían como madre. 

La sentencia del pleno 277/2022, de 31 de marzo, por su parte, casa la sentencia que basó la determinación de la filiación resultante de un acuerdo de gestación por sustitución respecto de una madre de intención sin vínculo genético con el nacido con apoyo en la posesión de estado, y remite a la madre de intención a la adopción para determinar su maternidad respecto del niño con el que convivía desde su nacimiento.

 

SEXTO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación

(…)

2. En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, lo que se pretende por el demandante no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, porque tal reconocimiento, en la práctica, se ha producido administrativamente a favor de quienes encargaron la gestación y respecto de los niños nacidos de cada contratación. Tampoco se pretende la determinación de la paternidad respecto de los respectivos padres biológicos, que coinciden con los padres comitentes o de intención, y cuya paternidad proclaman ya las inscripciones practicadas. Lo que se pretende es la determinación de la filiación de cada uno de los menores respecto de quien ni es su padre biológico ni tampoco encargó su gestación, y ello con amparo en la ley española, concretamente conforme al art. 131 CC.

No se ha cuestionado que la ley aplicable es la española y no vemos inconveniente en partir de este presupuesto. (…)

3. Es oportuno insistir en que, aunque los cuatro niños nacieron a través del empleo de técnicas de reproducción asistida en el extranjero, el problema que se plantea no es de reconocimiento en España de una filiación reconocida en el país donde nacieron. Las filiaciones están inscritas en el Registro civil español respecto de cada padre biológico y a la vez comitente, y las filiaciones que se reclaman no responden ni a un vínculo genético ni se establecieron por resolución ni certificación de ninguna clase en el país de nacimiento.

Por tanto, la paternidad que se reclama no puede basarse ni en el vínculo genético (que todas las partes están de acuerdo que no se da) ni en la intención, sin que a estos efectos pueda acogerse el argumento del recurrente de que en este caso debe considerarse como padre de intención a quien no es el biológico. Lo cierto es que también es indiscutido que ninguno de ellos intervino ni prestó el consentimiento para la gestación de los niños que no eran hijos biológicos suyos. Este dato es significativo porque el recurrente argumenta sobre una nueva filiación que califica de «voluntarista o intencional» al amparo de las técnicas de reproducción asistida, en la que ciertamente la voluntad y el consentimiento son decisivos, pero que en este caso no existieron.

(…)

5. Lo que ahora quiere el demandante-recurrente es que se declare la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los hijos biológicos del otro por posesión de estado.

(…)

Lo que sostiene el recurrente es que de la convivencia como hermanos de los hijos de los litigantes, que nacieron con siete meses de diferencia, resulta una posesión de estado que debería consolidarse mediante la determinación judicial de las paternidades que se reclaman y, de esta forma mantener, en interés de los niños, la situación fáctica creada de equiparación de todos los niños.

Pero lo cierto es que ni una anterior convivencia establecida voluntariamente y amparada por acuerdos alcanzados por las partes, ni una invocación genérica e interesada del principio del interés del menor, justifican que se puedan establecer unas paternidades, con el conjunto de derechos y obligaciones que ello comporta, que carecen de cobertura legal.

El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación. Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que no se ha querido seguir. No es el ordenamiento español el que impedía la adopción, sino que fueron los litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no quisieron adoptar, sin que el hecho de que ahora no sea viable la adopción por la ruptura determine que deba establecerse un vínculo legal de filiación al margen de las causas previstas por el legislador

Al desestimar la acción ejercitada no se discrimina a unos menores por el hecho de haber sido concebidos mediante técnicas de reproducción asistida ni se impide el mantenimiento y desarrollo de la relación familiar por el hecho de que no exista vínculo genético de los niños con el litigante respecto del que se solicita la paternidad. La solución que se ha alcanzado en las instancias sería la misma en cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable con efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos hijos, con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento (mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o filiación adoptiva) como del sexo de los progenitores.

(…)

6. El recurrente reprocha a la sentencia recurrida que no ha valorado el interés de los menores, porque considera que ese interés exige la determinación de la doble paternidad.

Ya hemos dicho que el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo). Además, el mero beneficio económico, el acceso a un mayor nivel de vida, cultural o educativo que pudieran resultar de la paternidad reclamada, por sí, ni son criterios para atribuir la filiación ni encajan entre los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar e interpretar el interés superior del menor a la hora de determinar una concreta filiación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

(…)

Es también relevante que en la exploración realizada a los menores (acta de exploración de 10 de enero de 2022, ante la magistrada ponente de la Audiencia Provincial, con asistencia del ministerio fiscal y del letrado de la Administración de justicia), los niños manifestaron una gran capacidad de adaptación, normalizando la situación que viven y, aunque desearían vivir juntos, también manifiestan que se encuentran a gusto viviendo en países diferentes y manteniendo frecuentes contactos intersemanales y los fines de semana entre ellos y con el padre de los otros, compartiendo videojuegos, por videoconferencia, o por teléfono, además de disfrutar de las vacaciones juntos. Reconocen que las formas de vida de Horacio y de Gonzalo son diferentes pero les gustan ambas, quieren mucho a Gonzalo y Horacio y mantienen también contacto con las respectivas familias de ambos. No se desprende de sus declaraciones que exista incertidumbre o inseguridad en cuanto a su identidad, tienen los apellidos de sus respectivos padres biológicos y son conscientes de la situación.

Por todo ello, esta sala comparte el criterio de la fiscal recogido en su informe en el sentido de que la sentencia recurrida no ha vulnerado el interés de los menores. La opción mejor y más adecuada, en atención a todas las circunstancias concurrentes, es la que acogió la sentencia de primera instancia, mantenida en la apelación, que garantiza el derecho efectivo de los menores a mantener vínculos y relacionarse con aquellas personas con las que les une una relación afectiva, y que consiste en un generoso sistema que regula estas relaciones, que ha sido admitido por ambas partes, mediante un amplio régimen de estancias y relaciones que va más allá de las que se fijan para meros allegados, y que permite a los chicos compartir juntos todos los periodos vacacionales, la mitad con el Sr. Gonzalo , la otra mitad con el Sr. Horacio , sistema que se viene ejecutando sin que conste se hayan producido incidentes y lo más importante, al que los hijos de las dos partes se han adaptado sin dificultad.

Por todo ello los dos motivos del recurso se desestiman.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación de ambos recursos determina la imposición de las costas al recurrente

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 22 de mayo de 2023

EL EMPADRONAMIENTO DE UN MENOR

El empadronamiento de un menor es una cuestión administrativa que puede tener muchas consecuencias, como por ejemplo la Ley (municipal o autonómica) aplicable, la elección de centro escolar o sistema autonómico de salud. Se tratará siempre de una cuestión de consenso entre ambos progenitores, siendo la excepción la falta de ese consenso o autorización. 

Existe una reciente Resolución de 3 de febrero de la de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se modifica la de 17 de febrero de 2020, que establece una serie de instrucciones para ayuntamiento en caso de empadronamiento de menores:

-          Si el empadronamiento es solicitado por ambos progenitores o por uno con el consentimiento del otro (por escrito), no habrá problema alguno.

-          Si lo hace uno, pero con autorización judicial, se efectuará igualmente el empadronamiento.

El problema surge cuando se insta el empadronamiento del menor sin el consentimiento del otro o sin autorización judicial. Veamos todos los supuestos que se pueden dar en procesos de divorcio o separación con hijos:

- CUSTODIA EXCLUSIVA: Si existe una resolución judicial que atribuye la guarda y custodia en exclusiva al progenitor que solicita el empadronamiento del menor (o el cambio de domicilio) y no existe acuerdo entre los progenitores, el progenitor custodio a la hora de solicitar el empadronamiento del menor con él, deberá indicar, o bien que (1) no puede aportar el consentimiento del otro progenitor, pero se puede producir una afección a los derechos del menor y se ha interpuesto procedimiento judicial para obtener la autorización judicial pertinente; (2) que no puede aportar consentimiento del otro progenitor porque la sentencia se dictó en rebeldía o el otro progenitor está en paradero desconocido;  o que (3) no puede aportar el consentimiento del otro progenitor por imposibilidad manifiesta para recabarlo y no empadronarlo puede producir un perjuicio para el menor. En definitiva: en supuestos de custodia exclusiva está claro que el menor acabará siendo empadronado con el progenitor custodio si este lo quiere así.

- CUSTODIA COMPARTIDA: en supuestos de custodia compartida, el domicilio en el que habrá de estar empadronado el menor será el que de común acuerdo pacten sus padres, y en caso de discrepancia, deberá dictarse al efecto resolución judicial. Para ello, en un proceso de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial valorará las alternativas de empadronamiento del menor, si ser empadronado con uno o con otro progenitor tiene más ventajas para él, y determinará cuál puede ser la alternativa más beneficiosa de empadronamiento, por ejemplo, con respecto a centros educativos o de salud que le pudieran corresponder. Y finalmente dictará una resolución judicial (auto) que concederá el permiso a uno u otro progenitor para empadronarle.

“Si la resolución judicial por la que se fija la guarda y custodia compartida no se pronuncia sobre el lugar de empadronamiento, el Ayuntamiento exigirá prueba documental de que existe mutuo acuerdo entre los progenitores antes de tramitar cualquier modificación del domicilio del menor y, en caso de que no se pueda acreditar el mutuo acuerdo, deberá exigir la presentación de una nueva resolución judicial que se pronuncie expresamente sobre el empadronamiento, y no llevará a cabo la modificación en tanto no se aporte alguno de los documentos anteriores” (Resolución de 3 de febrero de la de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se modifica la de 17 de febrero de 2020, que establece una serie de instrucciones para ayuntamiento en caso de empadronamiento de menores).

- CUANDO NO HAY UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE SE PRONUNCIE SOBRE QUIÉN OSTENTA LA CUSTODIA: acudimos a la Resolución de 3 de febrero de la de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se modifica la de 17 de febrero de 2020: cuando no existe resolución judicial que se pronuncie sobre la guarda o custodia del menor, (separaciones de hecho, separaciones en tramitación,...), el progenitor solicitante deberá aportar una declaración responsable que indique que se encuentra en alguno de estos supuestos:

a)  Que no puede aportar el consentimiento del otro progenitor, pero se puede producir una afección a los derechos del menor y ha interpuesto procedimiento judicial para obtener la autorización judicial pertinente (adjuntar documentación acreditativa), o

b)   Que no puede aportar el consentimiento del otro progenitor por imposibilidad manifiesta para recabarlo y se puede producir un perjuicio para el menor si no se le empadrona. 

- - -
OTROS SUPUESTOS:

- SUPUESTOS DE TUTELA, ACOGIMIENTO, ETC: “En los supuestos de tutela, acogimiento, etc. la representación se acreditará mediante la aportación de la resolución judicial o administrativa correspondiente”.

- SUPUESTOS DONDE EL MENOR ES MAYOR DE 16 AÑOS Y VIVE SOLO: “el gestor del Padrón debe entender que cuando un mayor de dieciséis años aparece inscrito en un domicilio distinto del de sus padres o tutores es precisamente porque tiene su consentimiento para vivir independiente. Por ello es correcto dar de alta en el Padrón a un menor de edad que sea mayor de dieciséis años sin exigir requisitos o documentos distintos de los que se requieren para cualquier mayor de edad. Por otra parte, cualquier menor a partir de dieciséis años podrá solicitar la modificación de sus datos padronales, aportando la documentación correspondiente”.

- SUPUESTOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD: con carácter general, tras la promulgación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, “no procede realizar ningún tipo de distinción en el empadronamiento de estas personas. Por lo tanto, pueden realizar los trámites padronales en nombre propio, sin necesidad de representante”. “No obstante, cuando excepcionalmente haya que nombrar un representante judicial, de conformidad con el artículo 249 del Código Civil, el mismo deberá acreditar la representación a efectos padronales mediante la correspondiente autorización o resolución judicial”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia