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- Que el menor se encuentre estable en una situación de custodia exclusiva no excusa para no establecer la custodia compartida.
- Que los desencuentros en niveles normales dentro de un marco familiar de mutuo respeto tampoco son excusa.
- Que el hecho de que el padre inicialmente no propusiera la custodia compartida, si era lo que consideraba idóneo, no impide que la pueda pedir ahora existiendo nuevas circunstancias tales como que actualmente los hijos tienen dos años más (5 y 8 años) y ha existido un cambio de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión
Sin embargo, y aquí viene "lo curioso" de la Sentencia, la Sala deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el padre no cubre el interés de los hijos.
Para ejercer la custodia compartida, además de los fines de semana alternos, el padre propone un régimen de pernocta de dos días intersemanales. Pero si se atiende a las necesidades de los menores entre semana, tanto personales como escolares, en función de la edad de los mismos, éste régimen propuesto no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, más parecido a un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el no custodio.
Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.
Fundamento de Derecho CUARTO:
"CUARTO.- Decisión de la Sala.
A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:
1.- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.
Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011 , así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC ( STC de 17 de octubre 2012 ). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.
2.- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.
3.- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.
Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.
En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
