Sobre la convivencia de un tercero en el domicilio familiar ya hablamos en una anterior entrada:
En ella, ya anticipábamos la posibilidad que existe de extinguir el uso de la vivienda o de reducir la pensión de alimentos en el caso de que un tercero conviviera en el domicilio familiar cuyo uso estuviese asignado a los hijos y al progenitor a cuyo cargo quedaran estos. Y lo hacíamos basándonos en un par de sentencias de audiencias provinciales, de las que volveremos a recordar la SAP de Madrid de 23 de octubre de 2014 en la que se señalaba que la vivienda también está dentro del concepto de alimentos del artículo 142 del Código Civil y que la obligación de procurarla corresponde a ambos, no solo al padre no custodio. Así la Sentencia determinaba que "al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio” lo que debe dar lugar a una reducción en la cuantía de la pensión alimenticia.
Pues bien, por primera vez el Supremo se pronuncia al respecto (al menos sobre una situación similar) mediante Sentencia 33/2017 de 19 de enero (Id Cendoj: 28079110012017100022). Como antecedentes de hecho tenemos que el padre interpone una demanda de modificación de medidas solicitando reducir la pensión de alimentos en atención a que la actual pareja de la madre y el hijo común de ambos conviven en la vivienda familiar junto con sus hijos, cuyo uso fue atribuido a éstos. Importante especificar que para fijar dicha pensión de alimentos en su día se contemplaron gastos relativos a la vivienda, como eran los de una empleada de hogar y los gastos de la comunidad de propietarios (al 50% entre ambos). A pesar de que en primera instancia se desestima la demanda, en segunda instancia se estima, reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia a 300€ por hijo (la Sentencia no indica qué pensión alimenticia es la que tenía anteriormente por lo que no sabemos el porcentaje reducido), atendiendo a que la misma se estableció contemplando también los referidos gastos de empleada y de comunidad (de la que ahora se estaban beneficiando la nueva pareja y el nuevo hijo). La madre plantea recurso al Supremo y lo desestima. Y lo hace con los siguientes argumentos:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"PRIMERO.- (...)
La sentencia (de segunda instancia) justifica el cambio de circunstancias con estos argumentos:
«...el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijo».
Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado.
Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero , 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014 ; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación».
Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
