En una anterior entrada analizábamos lo que era el “plan de parentalidad” o “plan contradictorio”, requisito exigido para cambiar de una guarda y custodia exclusiva a una guarda y custodia compartida, y que no era más (ni menos) que ofrecer una propuesta de viabilidad de cómo se iba a ejercer esa guarda y custodia compartida en caso de que se estableciera, en contraposición a la guarda y custodia exclusiva (de ahí lo de contradictorio):
En esta entrada y anteriores relacionadas en la misma, se ponían varios ejemplos en los que se denegaba una guarda y custodia compartida por no detallar ese plan contradictorio. Con esta sentencia que vamos a analizar ahora, la STS 122/2019 de 26 de febrero (en mi opinión una sentencia bastante discutible), tenemos uno más:
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El demandante reclama una guarda y custodia compartida de sus tres hijos en sustitución del sistema de guarda y custodia materna acordado por convenio regulador y aprobado judicialmente en 2010. El juzgado de primera instancia inexplicablemente rechaza la realización de la prueba psicosocial (solicitada por el padre aunque con la oposición de la madre) y tampoco realiza una exploración judicial de los menores (y a esto aludirá la Sentencia del Tribunal Supremo), pero estima la demanda y fija una guarda y custodia compartida semanal basándose en que el padre ya tiene domicilio donde residen los menores (antes no tenía), el tiempo transcurrido siendo más elevada la edad de los menores y que en 2010 la custodia compartida no era “lo normal y deseable”, la mayor estabilidad laboral y disponibilidad del padre, y el interés de los menores por cuanto no ha quedado acreditado que el contacto de estos con el padre sea perjudicial.
Formulado el recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial de Sevilla lo estima y deniega la guarda y custodia compartida, por cuanto la custodia materna se ha desarrollado de forma adecuada y en beneficio de los menores, el cambio de custodia debe justificarse en interés de los menores por lo que no se puede instar solo por un deseo de uno de los progenitores, y se ha consolidado una situación en la vida de los menores sin que se haya justificado que el cambio a una guarda y custodia compartida sea beneficioso para éstos, por lo que mantenida la relación adecuada con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas, no procede el cambio.
El padre formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio "sustancial" de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas; y el segundo, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada.
El recurso de casación del padre se desestima:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.
(…)
1.- Se desestiman los motivos.
Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.
En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.
Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3, 92 y 68 del C. Civil, en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996).
TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000).
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
