En anteriores entradas del Blog ya hablamos de la “Exploración judicial del menor”, que es como se conoce al acto por el cual la autoridad judicial escucha a un menor con suficiente madurez (se presume que los menores mayores de 12 años la tienen, Artículo 770, regla 4ª de la LEC) en relación con un procedimiento judicial en el que esté afectado (como en los de separación, divorcio o modificación de medidas de sus padres).
Por un lado definíamos y desarrollábamos lo que era la Exploración judicial:
LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR
Por otro lado, se confirmó que la exploración judicial de un menor no vulnera sus derechos fundamentales (STC 64/2019 de 9 de mayo):
LA EXPLORACION DE UN MENOR NO VULNERA SUS DERECHOS FUNDAMENTALES
Ahora, la STS 87/2022 de 2 de febrero viene a recopilar la jurisprudencia dictada hasta la fecha y a confirmar el derecho del menor a ser escuchado y el deber de la autoridad judicial a que se le escuche, salvo que se deniegue por (1) madurez insuficiente del menor o (2) que no sea conveniente porque ponga en riesgo su interés:
FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:
(…)
"Decisión de la Sala
5. (…)
Dice el art. 92 CC, por lo que ahora interesa: "[...]
"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre
la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el
cumplimiento de su derecho a ser oídos.
"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda
y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente
juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes
o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada
en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el régimen de guarda "[...]".
Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte:
"1. El menor tiene derecho a ser oído y
escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra
circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento
administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a
una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose
debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para
ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de
este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a
sus circunstancias. "En los
procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias
del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a
su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de
profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y
utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y
adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como
de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del
procedimiento.
"2. Se garantizará que el menor, cuando tenga
suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de
la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse
por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo
del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a
tratar en cada caso. Se considera, en
todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
"Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo
será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión
verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. "No
obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se
podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales,
siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras
personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan
transmitirla objetivamente. "
3. Siempre que en vía
administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los
menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés
superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su
caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes
contra tal decisión. En las resoluciones
sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la
audiencia al menor, así como su valoración".
En la sentencia
577/2021, de 27 de julio, declaramos:
"[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo:
""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', (...) Goza pues de un amplio
reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de
los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de
conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se
desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la
Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en
cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de
2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del
niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015
refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre
el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado einterés de un
menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración
( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ). "
"El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así
parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de
orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC
141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que
han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE)
de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos
o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a
su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo
sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y
4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".
"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia",
"exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre
otras, en las sentencias 413/2014, de
20 de octubre, 157/2017, de 7
de marzo, 578/2017, de 25 de
octubre, 18/2018, de 15 de
enero, 648/2020, de 30 de
noviembre y 548/2021, de 19
de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo
que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración
del menor tiene por objeto indagar sobre
el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre
al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso,
atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a
la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el
menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se
considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un
experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el
tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será
necesario que lo resuelva de forma motivada".
En el presente caso, la
menor no fue oída por el juez de primera instancia. Es cierto, que, cuando
se le pidió que la explorara, la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a
cumplirlos, los 12 años de edad. Pero también lo es, que la exploración tan solo cabía denegarla de forma motivada bien por
no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar
conveniente, precisamente, en su propio interés.
La Audiencia no solo
obvió tal consideración, sino que, además, denegó llevar a efecto por sí misma
la exploración que también se lo solicitó y cuando la menor, además, ya había
cumplido los 12 años de edad. Al
actuar de esa manera, la Audiencia quebrantó las normas legales contenidas en
los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendió la jurisprudencia
establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulneró el derecho
de Florencia a la tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, procede estimar
los motivos analizados y, con ellos, el recurso extraordinario por infracción
procesal, y, también, sin necesidad de examinar los motivos según y
tercero, el recurso de casación. Y todo ello con el efecto de anular la sentencia y retrotraer las
actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de
resolver sobre la guarda y custodia de la menor, se haga efectivo el derecho de
esta a ser oída y escuchada sobre su guarda y custodia"
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/da45694f73c872a7/20220215
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
