Sobre la reforma legal de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, (no confundir con la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia), las medidas de apoyo a personas que las precisen y la curatela ya hablamos en una anterior entrada:
ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021. PRIMERA SENTENCIA QUE SUPRIME UNA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD
Esta mencionada Ley fomenta la toma de medidas
voluntarias por parte del propio necesitado, haciendo prevalecer la voluntad en
las medidas de apoyo sobre las medidas judiciales. También otorga una gran
importancia a la curatela como medida de apoyo continuado. El contenido de la
curatela puede llegar a a ser muy amplio: desde una asistencia puntual, hasta
una curatela representativa en casos muy especiales. Será la autoridad judicial
quien precise su contenido (STS 589/2021 de 8 de septiembre).
Existe una Sentencia más reciente que también alude
a la reforma legal y que resumiremos brevemente: STS nº706/2021 de 19 de octubre de 2021, Id Cendoj: 28079110012021100687
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CUARTO.- (…) Para ello
hemos de tener en cuenta que, al asumir el conocimiento del recurso, ya entró
en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de la capacidad jurídica. Esta circunstancia abre una nueva perspectiva
resolutoria sobre la que se oyó a las partes, en tanto en cuanto la Disposición
Transitoria sexta, relativa a los
procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, establece que se
regirán conforme a lo dispuesto en ella, sin perjuicio de conservar su
validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese momento. Pues
bien, en primer término, hemos de partir de la base de que las previsiones de autotutela se entenderán ahora referidas a la
autocuratela y se regirán por lo
dispuesto en la nueva ley (Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021).
(…) En la sentencia 589/2021, de 8 de
septiembre, hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos
debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar
la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y
preferencias".
(…) El artículo 271 del
CC, en su nueva redacción, regula la autocuratela,
confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en
previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el
ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o
varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.
Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al
constituir la curatela (art. 272 I CC). No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas
disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas
por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante
resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona
que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que
presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (art. 272 II CC). Pues
bien, en el caso presente, no se dan las
causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad
de la demandada, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por
la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará
apoyos, ya que D.ª Virginia convivía y sigue conviviendo con su hija D.ª
Virginia , que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus
propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez
que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende
la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía,
afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora. No cabe, por lo tanto, la
imposición de otro sistema alternativo de curatela, como la institucional
postulada por la recurrente D.ª Flora , o la mancomunada impuesta por la
Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona
expresamente excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el
ejercicio de tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el
conflicto existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que
exige la curatela, cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con
discrepancias en las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de
representación.(…)
SEXTO.- (…) No concurren, pues, los requisitos antes
expuestos para prescindir de la voluntad de la demandada que debe ser respetada
( arts. 271 y 272 CC). La aplicación de la nueva ley determina que se deje sin
efecto la declaración de incapacidad, que ya no existe como tal, la cual debe
ser sustituida por la procedencia de fijación de medidas judiciales de apoyo.
Procede, igualmente, la sustitución de la tutela por la curatela, ya que
aquélla queda circunscrita a los menores de edad, no sujetos a la patria
potestad o que se hallen en situación de desamparo (art. 199 CC). Ahora
bien, por falta de vinculación con el recurso de casación interpuesto, no procede, en este trance decisorio,
revisar las concretas medidas judiciales de apoyo acordadas hace años, sin
perjuicio de la aplicación, en su momento, de la disposición transitoria quinta
de la Ley 8/2021. Es cierto, que la aplicación de la nueva ley se llevó a
efecto en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, pero, en tal caso, a
diferencia del presente, respondió a su inescindible relación con los motivos
del recurso de casación interpuesto, mientras que, en el proceso que ahora nos ocupa, queda circunscrito a la designación de
curador, única cuestión debatida y decidida por este tribunal.
- - -
SOLICITUD DE MEDIDAS DE APOYO:
A la hora de solicitar MEDIDAS DE APOYO, habrá que
valorar si las medidas de apoyo han de ser sobre la persona y/o sobre el patrimonio de la misma.
Por ejemplo, puede ser que el curador, como
encargado del cuidado de la persona necesitada, le corresponda vigilar la toma
del tratamiento médico, el cumplimiento de las citas con el psiquiatra, cuidar
su alimentación, descanso, fomento de actividades físicas y de ocio, o vigilar
cualquier síntoma de descompensación psicopatológica que pudiera provocar la
necesidad de un nuevo internamiento. Además puede que sea necesario supervisar
los aspectos patrimoniales, que garanticen el pago de sus necesidades
ordinarias, que eviten el gasto excesivo y la manipulación por terceras
personas.
En estos casos, se podrán solicitar medidas de apoyo
en el ámbito doméstico (cuidado de la alimentación, higiene…), sanitario (medicación, toma de decisión relacionada con
posibles tratamientos, asistencia a citas médicas, supervisión del tratamiento
y asistencias médicas; y patrimonial (administración, gestión y disposición, control y
fiscalización de sus gastos, incluidos los corrientes, asistencia a notarías,
registros, organismos y administraciones públicas, administración de cuentas
bancarias, solicitud de ayudas o prestaciones públicas…) y jurídico-negocial (celebración de negocios jurídicos, contratos, etc).
Habrá que valorar si las facultades del curador serán solo asistenciales o
también representativas, debiendo determinar los actos a los que se refiera la
intervención.
Dicho todo esto, aludimos a la SAP de Barcelona,
Sección 18ª nº550/2021 que resume las actividades a tener en cuenta a la hora de solicitar
medidas de apoyo:
Partiendo de la
dual definición legal (ámbito personal y ámbito patrimonial), es conveniente
considerar la tradicional distinción entre actividades
básicas de la vida diaria (ABVD), actividades instrumentales y actividades
complejas.
A- ABVD
-> actividades básicas de la vida diaria... levantarse, acostarse, realizar el aseo
personal, vestirse, comer por sí mismo, caminar. Hay personas que no son
conscientes de estos funcionamientos o de que sufren limitaciones respecto al
estándar. (…) La asistencia, medida de apoyo se centrará
en garantizar los derechos, en el arrendamiento de servicios de terceros y en
la determinación del lugar de residencia de la persona afectada, de sus
cuidadores y de los convivientes en su caso (tarea en las que le será difícil
evitar la asignación de funciones de representación).
B- AIVD
-> actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD) ... limpiar, lavar, cocinar, hacer las compras,
manejar dinero, desplazarse por la calle, utilizar los transportes, hacer
gestiones, ir al médico o controlar la medicación. (…) En estos
casos, descritos los menoscabos, corresponde al juez determinar la tarea del asistente.
Pero si la persona afectada, sin caer en situaciones indignas (riesgo para la
vida no asumido, deterioro grave de salud no buscado de propósito, etc.) o que
perjudiquen a terceros (síndrome de Diógenes, peligro de incendio, etc.) no
incluye entre sus funcionamientos los referidos a estos ámbitos, parece que
habrá de respetarse su capacidad y libertad.
La traducción jurídica de la atención de estas necesidades
supone que el asistente aconseje el lugar de residencia del asistido, la
contratación de sus cuidadores, las reglas de convivencia con otros
convivientes, sustente la contratación de servicios de tercero, instruya en el
manejo del dinero de bolsillo, apoye y complete la realización de gestiones (de
salud, administrativas, económicas), siempre acompañando al interesado (incluso
para otorgar poderes) y solo atribuyendo el juez funciones representativas
cuando conste una falta de perseverancia o una carencia de fuerza de voluntad
que la persona discapacitada admita que le perjudica y acepte el apoyo, o, en
otro caso, si las limitaciones a la libertad que se puedan imponer son
aceptables (igual que con cualquier otro ciudadano) en el seno de una sociedad
democrática (cfr. art. 5.1,e CEDH).
C- AAVD
-> Actividades avanzadas de la vida diaria... engloban las de ocio y tiempo libre, la
actividad laboral, la de participación social (en la familia, en la comunidad),
la actividad educativa y cultural (asumiendo en igual medida su
responsabilidad). (…) Si con personas sin discapacidad estas opciones se
admiten, no podemos imponer a los discapacitados un estándar distinto, de modo
que no podemos obligarles a trabajar, a participar en la sociedad, a ocupar su
tiempo libre, a tener interés por la cultura. Sólo en la medida en que el
propio interesado así lo contemple y en la medida en que lo reclame (conforme a
su capacidad, como medida de su libertad) se pueden establecer apoyos o como
parte de una terapia sobre la que no hay capacidad de querer. Si la postura
reacia, negacionista, alcanza riesgos de afectar a la dignidad de la persona o
alguno de sus derechos fundamentales, es posible plantearse, de oficio, como
hicimos respecto a las ABVD y a las AIVD, una medida de apoyo. Siempre podrá
ser ésta la de asesoramiento o acompañamiento para la toma de nuevas decisiones. La asistencia supone en las AAVD, apreciado
el deseo, voluntad y carencia de apoyo, sostener de forma consensuada al
asistido en estos ámbitos: facilitar el trabajar, ocuparse el tiempo libre,
socializarse, aprender, votar. Para actividades jurídicas complejas (testar,
contraer matrimonio, etc.) parece mejor remitir a las reglas específicas sobre
capacidad matrimonial y sobre intervención notarial.
(…)
EN CONCLUSIÓN: a la
hora de solicitar medidas de apoyo habrá que determinar los actos del necesitado
que requieran intervención. Por ejemplo:
- En la esfera personal: manejo de los medicamentos prescritos, ayuda en su enfermedad y autocuidado y, en caso de ser necesario, permanencia en residencia o internamiento en un establecimiento de salud mental o de formación especial.
- En la esfera patrimonial: administración, gestión y disposición, ya sea intervivos o mortis causa, así como control y fiscalización de sus gastos, incluidos los corrientes, sin perjuicio de que se le asigne una suma periódica para su consumo y necesidades cotidianas de la vida (dinero de bolsillo).
- En definitiva, la determinación de aquellas medidas de apoyo que se desprendan como más idóneas.
También habrá que determinar las habilidades del
necesitado donde no necesite esos apoyos. Por ejemplo:
1. Habilidades de
la vida independiente:
• Autocuidado: aseo personal, vestirse, comer,
desplazamiento, etc.
• Actividades cotidianas: comprar, preparar la
comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda, etc.
2. Habilidades
económico-jurídico-administrativas. Por ejemplo:
- Conocimiento de su situación económica.
- Capacidad para tomar decisiones de contenido
económico, como seguimiento de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, de sus
gastos, etc.
- Capacidad para el manejo diario del dinero de
bolsillo.
- Capacidad para otorgar poderes, testamentos, etc.
- Capacidad para conocer un proceso judicial, sus
consecuencias.
- Capacidad para conocer el alcance de un contrato
de cualquier tipo.
3. Habilidades
sobre su salud:
- Manejo de medicamentes.
- Seguimiento de pautas alimenticias
- Autocuidado: cuidado de heridas, de dolencias.
- Consentimiento del tratamiento médico.
4. Habilidades para
el transporte y manejo de armas: capacidad para conducir un vehículo o para el
uso de armas.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
