LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

 

En esta entrada trataré el tema de la doctrina de "los actos propios". Y lo haré con una Sentencia, la SAP de Barcelona nº22/2020 de 31 de enero (Id Cendoj: 08019370172020100016). En este caso la excónyuge usuaria de la vivienda familiar vivía en la vivienda privativa del exesposo. Durante el tiempo que duró la atribución del uso de la vivienda a la exesposa, ésta pagaba las cuotas de la comunidad de propietarios pese a que nada se establecía en la sentencia, “consciente de que con ello liberaba de su pago al propietario”. No existía (o al menos no se demostró su existencia) un pacto entre ambos. Al extinguirse el derecho de uso y pese a seguir viviendo allí, la exesposa deja de pagar estas cuotas de comunidad y el exesposo le reclama el importe desde la extinción de uso hasta el desalojo de la vivienda. Lo que la resolución viene a decir es que la exesposa, habiendo pagado siempre la cuota de la comunidad de propietarios, ha generado en su expareja la confianza de que lo seguirá haciendo mientras siga usando la vivienda, con lo que ha incidido en la “doctrina de los actos propios”: con sus propios actos está reconociendo la asunción de tal gasto como uno más de los que tiene por usar la vivienda. Y por ello se estima la demanda del exesposo reclamando el pago de los gastos de la comunidad de propietarios hasta que dejó de usar la vivienda. La exesposa tuvo que asumir las consecuencias de su “acto propio” y seguir pagando la cuota de la comunidad de propietarios hasta el día del desalojo.

Esta situación, que aquí se produce con los gastos de la comunidad de propietarios, puede darse igualmente en otros supuestos. Por ejemplo, se da el caso de que el progenitor no custodio, probablemente debido a un mal asesoramiento legal (o a la falta total del mismo), además de pagar la pensión de alimentos, paga todos los años, como si fueran gastos extraordinarios, la mitad de los gastos escolares de inicio de curso (matrícula, libros, material escolar, ropa escolar, etc.); gastos que ni en convenio regulador ni en resolución judicial se excluyeron de la misma. Y si esto se produce de manera habitual, curso tras curso, le sucederá lo mismo que a la usuaria de la vivienda: luego (cuando se entere de que estos gastos estaban incluidos en la pensión de alimentos) no podrá dejar de pagarlos porque con sus propios actos está reconociendo que estos gastos escolares no forman parte de la pensión de alimentos y por tanto deben pagarse como extraordinarios (salvo que figure expresamente así en el convenio o en la resolución judicial, claro está)

Requisitos del acto propio:

Citando la STS 260/2018 de 26 de abril y STS Roj 8013/2011 de 11 de octubre, con referencia al art. 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña, se han de dar los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. No ha de ofrecer ninguna duda.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.

Citamos también la STS de 16 de febrero de 2014:

La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SÉPTIMO.- El problema radica en determinar si la Sra. Aida venía obligada o no al pago de la cuota correspondiente de la comunidad de propietarios de la vivienda propiedad exclusiva del Sr. Carlos Miguel , al habérsele atribuido a aquélla el uso de la misma en sentencia de divorcio. Efectivamente, la Sentencia de divorcio de 7 de enero de 1997, no contiene ningún pronunciamiento expreso al respecto. Es cierto que en el Fundamento de Derecho Séptimo de la misma, al razonar sobre el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles, se dice que " Como en el presente caso no ha existido pacto alguno entre las partes ni se han modificado las situaciones económicas entre las partes de forma substancial, el pago de dicho impuesto significaría una atribución a la esposa de cargas matrimoniales por lo que no es procedente su atribución y afrontar la misma los gastos de la comunidad de propietarios del citado inmueble". Le asiste la razón a la apelante en el sentido de que los gastos de comunidad de propietarios del citado inmueble han de entenderse referidos a los gastos derivados del uso, no a los gastos que tienen su origen en la propiedad. Pero es igualmente cierto que la propia parte demandada reconoció en la contestación a la demanda que desde el dictado de la Sentencia de divorcio (enero de 1997) hasta septiembre de 2015 ha venido pagando las cuotas de la comunidad de propietarios correspondientes a la propiedad, aduciendo que lo hizo " por ignorancia, desconocimiento y buena fe hasta el día que cesó en el uso del inmueble". Por tanto, hay que presumir que dicho pago lo vino haciendo también en base a lo razonado en dicho Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de divorcio, sobre lo que no consta que se pidiera aclaración y que sirve para complementar o aclarar el contenido del fallo. Consiguientemente, durante tanto lago periodo de tiempo en que ha venido asumiendo el pago de la cuota de la comunidad de propietario ha generado la contraparte la confianza de que lo seguiría haciendo mientras tuviera en su poder la vivienda, con lo que ha incidido, como en la Sentencia recurrida se dice, en la doctrina de los actos propios. Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 ( Sentencia: 260/2018) dice lo siguiente: "La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real (sentencia 295/2010, de 7 de mayo)." Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 (( ROJ: STS 8013/2011)Recurso: 1344/2007 ) dice lo siguiente: "Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que "[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual" ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propiosactos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla "venire contra factum proprium non valet", de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que " protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio", siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior . 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables." Es lo que ocurre en el caso de autos, en el que se dan los requisitos dichos que señala la jurisprudencia para aplicar la doctrina de los actos propios al actual de la demandada-apelante, pues durante los años comprendidos entre enero de 1997 y septiembre de 2015 estuvo pagando la cuota de la comunidad de propietarios de la vivienda cuyo uso le había sido atribuido en sentencia de divorcio, consciente de que con ello liberaba de su pago al propietario, tal conducta tiene una significación incompatible con la que pretende de no tener que pagar hasta la entrega de la posesión, y defrauda las expectativas razonables del propietario de que seguiría pagando con dicha actuación de pretender negar el pago, con lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA. NO PROCEDE POR EXISTIR DELITO DE MALTRATO

 

Las relaciones entre los progenitores son uno de los parámetros que se valoran a la hora de establecer una guarda y custodia compartida. En otras entradas ya analizábamos la situación jurisprudencial al respecto:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el caso que nos ocupa, STS 175/2021, de 29 de marzo de 2021,  (Id Cendoj: 28079110012021100170) se deniega la custodia compartida establecida en segunda instancia por considerarla perjudicial para la hija, por cuanto no tiene en consideración que el padre ha sido condenado por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2.3 del Código Penal, no habiendo una situación de respeto, no habiendo excesos verbales puntuales y aislados sino un patrón de conducta prolongado en el tiempo de desprecio y dominación del demandado sobre la actora; proyectando el padre sobre la menor su problemática de pareja.

Aprovecha la sentencia para recapitular la jurisprudencia existente, en especial sobre la importancia de la relación que existe entre los progenitores para atribuir la custodia compartida.

       FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Antecedentes relevantes

(…)

      4.- La sentencia del Juzgado de lo Penal

      "[...] La relación entre ambos (litigantes) que ha durado 7 años y medio, en los últimos 5 años se ha ido deteriorando hasta devenir insostenible, con insultos continuos, de forma que el acusado se dirigía a ella con expresiones como puta, zorra o pelarrabos. De hecho, en 2015 Magdalena se marchó del domicilio al no aguantar la situación pero el acusado le pidió de forma reiterada que volviera a casa, cosa que hizo transcurridos 2 meses. Después de esa fecha la situación se fue agravando llegando el acusado a despertar a altas horas de la madrugada a la niña de 6 años para decirle que su madre era una puta, y que se "había follado a Baltasar ". El acusado ha intentado limitar en la medida de lo posible los contactos de Magdalena con su familia, no permitiendo que tuviera dinero para viajar a Cáceres donde residía su madre, y no permitiendo tampoco que utilizase alguno de los vehículos del que él es titular. No solo limitaba el uso del dinero para impedir que Magdalena se relacionara con su familia, de hecho Magdalena no contaba con dinero alguno y era el acusado el que iba a la tienda del pueblo a pagar la compra que su mujer efectuaba, debiendo pedirle ésta dinero incluso para comprar tabaco y obligándola el acusado a atender el ganado para conseguir ese dinero. El acusado además mantenía un control sobre el teléfono de su mujer. El acusado le ha venido diciendo a Magdalena que "qué pintas en esta vida, pues no te quiere nadie". Delante de amigos comunes ha manifestado expresiones como "yo con esa no voy que me da asco" (refiriéndose a Magdalena ) o bien le preguntaba algún amigo: "¿tú no te la has follado? Pues si tú le pones la mano encima te la follas".

      Cuando Magdalena comenzó a pensar en la separación, el acusado le decía que le iba a quitar a la niña, pues ella no tenía nada, no tiene trabajo, ni dinero y que la niña se la iban a dar a él. Magdalena puso una primera denuncia en enero de 2018, denuncia cuyo archivo pidió pues el acusado la convenció para llegar a un acuerdo de separación en el que ella mantendría la guardia y custodia de la niña, pero como eso no se materializaba y Magdalena seguía angustiada con las amenazas continuas de que se iba a quedar sin su hija volvió a poner en conocimiento de los Tribunales la situación que estaba viviendo. Durante esos días posteriores a la primera denuncia, y mientras seguían conviviendo los 3 en el domicilio de DIRECCION001, el acusado le decía a la hija que tienen en común "tú tienes que ir a Cáceres hija, porque tu madre tiene la entrepierna caliente".

      Ante las peticiones de Magdalena pidiendo que no le dijera eso a la niña el acusado contestaba "si ella ya sabe lo puta que eres"".

      Con base en tales hechos, la sentencia condenó al demandado, por un delito de maltrato habitual del art. 173.2.3 del CP, (…) Igualmente se condenó al demandado, por un delito continuado de vejaciones injustas, a la pena de dos meses de multa a razón de cuatro euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la demandante, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio durante seis meses y un día.

      5.- La posición del Ministerio Fiscal

      Tras el conocimiento de la precitada sentencia, el Ministerio Fiscal, en atención al interés preferente de la menor, solicitó que el recurso de casación fuera estimado, toda vez que, en síntesis, de la lectura de la sentencia del juzgado de lo penal consta como la conducta del demandado es de desprecio y humillación de la demandante, con manifestaciones ofensivas para ella en presencia de la niña, que afectan gravemente a su proceso de formación y a un mínimo clima de entendimiento entre los padres que se pueda trasladar a la pequeña. Con base en ello, se entendió que no existen las condiciones exigibles de cooperación entre los progenitores para un desarrollo adecuado de la guarda y custodia compartida, pues en las circunstancias expuestas la niña sufriría las consecuencias del enfrentamiento entre sus padres.

SEGUNDO.- El recurso de casación

      El recurso de casación se fundamenta en la existencia de interés casacional. Se alega como infringida la doctrina de la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de existencia de episodios de violencia de género, en que se denegó la custodia compartida acordada por la Audiencia, y en la que se hace expresa referencia al art. 92.7 del CC. Se expone en el recurso las razones por las cuales se considera que se debe atribuir a la madre la custodia de la menor. Durante la sustanciación del recurso se interesó por el Ministerio Fiscal que se suspendiese su tramitación hasta conocerse el resultado del proceso penal, y, tras la aportación de la sentencia firme dictada, solicitó que se admitiese a trámite el recurso interpuesto.

(…)

      TERCERO.- Estimación del recurso

      1.- Breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores

      El art. 92.7 del CC establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

(…)

      2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

      Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

      A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

      En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

      B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

      C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

      D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

      E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

      F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio (sentencia 433/2016, de 27 de junio).

      En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

      "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

      Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

      Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

      En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.

      3.- La valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

      En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.

      Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

      Como hemos señalado en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero:

      "[...] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

      En la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de violencia doméstica, hemos señalado:

      "Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

      Y en la sentencia 23/2017, de 17 de enero, sostuvimos que:

      "A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación".

      Por todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre.

      Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, en tanto en cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se llevará a efectos en ejecución de sentencia.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CONSECUENCIAS.

En otras entradas ya hablábamos de los límites de la atribución del uso de la vivienda:

-Extinción con la mayoría de edad de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

-Extinción con la convivencia de un tercero:

 EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO

Ahora, una nueva resolución (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, nº28/2021, de 21 de enero de 2021) viene a aclararnos qué ha de suceder tras la extinción del uso de la vivienda, además del hecho de que quede supeditada a un posible procedimiento de liquidación de bienes gananciales (en el supuesto de matrimonio casado bajo el régimen de gananciales) o división de la cosa común.

En el caso que nos ocupa, extinguido el derecho de uso el no ocupante ejecuta la sentencia por incumplimiento, por cuanto no se procede al desalojo de la vivienda. Aunque el juzgado de instancia acuerda el lanzamiento de la ocupante, la Audiencia Provincial concluye que no cabe el desahucio porque el título ejecutivo no regula el desalojo tras la extinción del derecho de uso. Pueden (y deben) solicitarse medidas de administración del inmueble, como lo es la alternancia en el uso para evitar de que "por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos".

En todo caso, es evidente que lo concerniente a la vivienda familiar es un asunto muy problemático, tanto cuando se atribuye su uso como cuando se extingue el mismo y debería existir una normativa que lo regulara, pues se evitarían numerosos conflictos y tensiones. Y muchos abusos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 RAZONAMIENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- (…)

      Se denuncia con amparo en el Art. 559, 3 LEC nulidad radical del despacho de ejecución por no haberse extinguido el derecho de uso del domicilio familiar, dado el tenor de la Sentencia dictada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial el día 10 de abril de 2013 en procedimiento de modificación de medidas, por lo que será en el momento en el que la vivienda se liquide cuando cese la posibilidad de uso del inmueble común por la ejecutada.

      Además, con cita de jurisprudencia, denuncia falta de competencia funcional y objetiva, pues el uso del inmueble tras cesar la atribución acordada en el procedimiento de divorcio se regula por las reglas de la copropiedad, por lo que corresponde a la jurisdicción civil resolver sobre la cuestión planteada.

      Y por último cuestiona el recurso el pronunciamiento relativo al desalojo de la vivienda, por tratarse de acto material de ejecución contradictorio con el título ejecutivo, que no contenía ningún pronunciamiento de condena, ni por tanto previsión para el desalojo de la vivienda.

      La representación procesal de D. CASIO se opone al recurso.

      SEGUNDO.- Como resulta de la documental aportada, y no se cuestiona en la alzada, la Sentencia de 10 de abril de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento de modificación de medidas nº 756/2011, limitaba la atribución del uso de la vivienda ganancial en favor de la Sra. Herrero hasta que “esta se liquide”.

      Y como indica la resolución objeto de recurso “la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales se produjo por Sentencia de 2 de marzo de 2017 y posterior Auto de 7 de abril de 2017, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de enero de 2019, adjudicándose ambas partes la vivienda al 50%.”

      Es por tanto cuestión nuclear del presente litigio determinar si el derecho de uso que ya como copropietaria ostenta la ahora apelante, puede ser limitado por medidas ejecutivas en base a titulo judicial que resolvió en su día sobre la cuestión con amparo en el Art. 96 CC.

      TERCERO- (…)

      Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el inmueble cuyo desalojo se pretende es copropiedad de los en su día cónyuges, tras la liquidación del régimen económico matrimonial, y es claro que el titulo cuya ejecución se pretende nada regulaba sobre su uso una vez liquidado.

      Como ya decía el Auto nº519/2012 de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de 7 de mayo de 2012 “

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en el que vienen limitados los mecanismos de defensa, pues no es un proceso de plena cognitio, es conveniente con carácter previo puntualizar que la ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, como ya ha señalado esta Sala en anteriores y numerosas ocasiones, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas,(…)

TERCERO.- La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión, al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia que vincule a la salida y subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

      Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia, de divorcio de los litigantes en este caso, la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar, con independencia de cuál sea su naturaleza, privativa, ganancial o mixta, se efectúa siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal en todo caso, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven de su título de ocupación.

      En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución, no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación, la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante, sea quien resulto a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia, divorcio en fase de ejecución, en el ordinario correspondiente, ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , ya de división de cosa común, según el caso.

      Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada, toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

      Téngase en consideración que el juez puede incluso de oficio apreciar la concurrencia de los defectos procesales del artículo 559 de la L.E.Civil , cuando el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución es una sentencia de condena firme ( artículo 517.2.1 de la LEC ), ya que los presupuestos de ejecución de sentencia son materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y así parece entenderlo el propio artículo 559.3 de la LEC cuando se refiere a la "nulidad radical" (absoluta o de pleno derecho) del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.

(…)

      Se ha incurrido en este caso en un exceso por extensión, en cuanto la sentencia de divorcio firme de fecha 10 de octubre de 2.006 , no contiene condena alguna para la ex esposa de realizar los actos que intereso el ejecutante al interpelar judicialmente.

      No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.”

      En el mismo sentido Auto nº 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver Recurso de Apelación nº 185/2020, que dice así : “puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común”.

      La Sra. GERTRUDIS ocupaba la vivienda como titular del derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial. Cesado el derecho por liquidación del haber ganancial, ninguno de los copropietarios tiene un derecho preferente a ocupar el que fue domicilio familiar, sin que la ejecución de un procedimiento de familia pueda ir más allá del título que se ejecuta.

      De hecho, la Sra. GERTRUDIS ha presentado una demanda de juicio ordinario junto con medidas cautelares interesando que la misma permanezca en el domicilio que fue familiar hasta la extinción del condominio existente sobre la misma, desconociendo esta Sala si existe resolución al respecto.

      En atención a lo expuesto, debe estimarse el motivo de apelación ya que la sentencia de Divorcio no contiene pronunciamiento de condena al desalojo, por lo que la petición vulnera por exceso el título que se pretende ejecutar. No es necesario para la efectividad del título el lanzamiento porque el título no regula el uso de la vivienda por parte de los copropietarios que deberán resolver todas las cuestiones relativas a la administración posesión y disposición del bien común conforme a las reglas de la copropiedad, art. 392 y siguientes.”

LOS TUITS DEL PRIMER TRIMESTRE DE 2021 (ENERO-MARZO)

  A continuación, transcribo los tuits más destacados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

CUSTODIA:

No cabe custodia compartida porque el padre no la quiere, a pesar de que sea la madre custodia quien la pretenda. No es un régimen que pueda imponerse a quien no quiere la custodia de sus hijos, alegando imposibilidad de acogerlos en su actual vivienda. SAP Vizcaya, 27/01/2020.

Fija custodia paterna porque aun habiendo custodia compartida, la hija está en desamparo cuando convive con la madre. Hay una situación de riesgo grave, con maltrato emocional, instrumentalización de la hija y transtorno de inestabilidad emocional de madre. SAP Alava 21/01/2020

Deniega cambio de custodia compartida a custodia materna solicitado por el padre. Prevalece el interés del menor, no el de los padres, es el régimen + beneficioso, distancia de 30km entre domicilios no lo justifica, y cuenta con su madre para ayudarle. SAP Cadiz 1061/2020, 23/10. Llama la atención el recurso cuando lo q suele pedir el progenitor no custodio es ampliar visitas o pedir custodia compartida, mientras en este caso es justo al contrario, que establecida la custodia compartida, el progenitor no custodio pide q se atribuya esa custodia a la madre

No procede apertura de cuenta bancaria común para abonar gastos comunes/extraordinarios de hijos en una custodia compartida. Puede generar conflictos y no lo han acordado las partes, además de que les puede generar gastos. SAP Valladolid 408/2020 de 27 de noviembre

GASTOS:

El carnet de conducir no es gasto extraordinario obligatorio. No es un gasto imprescindible y se ejercita por uno de los progenitores unilateralmente y no de manera consensuada. SAP Madrid, 29/11/2019

El padre no ha de asumir el coste de la universidad privada reclamado por la madre, al ser un gasto extraordinario que necesita consenso de ambos y el padre no lo ha prestado, y no consta que la hija no pueda estudiar en una universidad pública. AP Vizcaya, sec4, Auto 22/01/2020

Deniega consideración de gasto extraordinario al pago de ordenador que, aunque se pactaran como extraordinarios libros/material escolar y el ordenador pudiera equipararse, no consta q colegio lo exigiera, ni q comprador se lo comunicara al otro. Auto AP Bna 329/2029, sec12, 28/04

Procede la ejecución por impago de gastos de propiedad de la vivienda cuando la sentencia de medidas paternofiliales fijó su abono al 50%, siendo ésta título ejecutivo (517.2.1 LEC y 18.2 LOPJ), y al determinarse frente a quién se despacha ejecución. Auto 160/2020 APMadrid, 24/04

PENSIÓN COMPENSATORIA:

La exploración judicial de un menor no puede considerarse una prueba testifical para acreditar la causa de extinción de pensión compensatoria por convivencia con otra pareja. Las manifestaciones del menor respecto a tal cuestión no son pertinentes. SAP Cantabria 9/03/2020

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

Legitima a la madre para reclamar los alimentos de la hija mayor de edad pese a que no conviva con su madre sino con la abuela materna en otra localidad por cuestión de estudios, interpretando el art 93.2Cc conforme al 3.1Cc. STS 291/2020 de 12 de junio

No se fijan alimentos para hija mayor de edad porque ella se marchó voluntariamente de la vivienda familiar por no querer aceptar las normas de convivencia, negándose a relacionarse con ellos cuando no ha habido voluntad de abandono de los padres SAP Córdoba 28/01/2020.

VIVIENDA FAMILIAR:

La convivencia de un tercero, nueva pareja de la madre, en la vivienda familiar es causa de extinción de su uso, sin ser excusa que ese tercero sea quien atienda las necesidades de los hijos porque el padre no abona la pensión de alimentos. SAP Madrid 24/02/2020

Se mantiene el uso de la vivienda a pesar de la convivencia en ella con un tercero por cuanto se pactó en convenio regulador la posibilidad de que un tercero pudiese convivir en la vivienda familiar. SAP Vizcaya, 22/01/2020

La situación precaria de la exesposa o sus problemas de salud mental, no justifica un uso ilimitado de la vivienda familiar. El uso tiene siempre carácter temporal y debe aplicarse el 96 párrafo 3 del Cc al ser los hijos ya mayores de edad. SAP Cantabria 10/03/2020

El interés más necesitado de protección (alegando falta de medios para alquilar un inmueble) no es una causa de oposición frente a una ejecución por no desalojar la vivienda familiar cuando su uso se ha extinguido y no ha solicitado prórroga. AP Barcelona, sec12 Auto 13/03/2020.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL: RECOPILACIÓN DE REQUISITOS

Ya hablamos en otras entradas de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, compensación a la que tiene derecho el excónyuge casado en separación de bienes por el trabajo realizado para la familia (trabajo doméstico):

LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO

Una nueva sentencia recopila los requisitos jurisprudenciales que deben darse para que pueda establecerse:

SAP de León, 385/2020 de 29 de diciembre, Id Cendoj: 24089370022020100354

Requisitos:

1.- Debe regir el régimen de separación de bienes.

2.- Trabajo realizado para la casa*, que no tiene por qué ser excluyente, pues es compatible con la colaboración del otro cónyuge o de un tercero (empleado de hogar).

3.- La dedicación no se presume: no basta con “estar en casa” sino que debe probarse la actividad.

*Existe una excepción: "También la STS n° 252 /2017, de 24 de abril, en cuanto que declara que " la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión <<trabajo para la casa>> contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar".

Criterios para determinar la cuantía:

1.- Solo computa el tiempo en que concurren los requisitos.

2.- Se ha de tener en cuenta si ha existido colaboración del cónyuge o de terceros.

3.- Se ha de valorar también si se ha compensado (parcial o totalmente) esta dedicación durante el tiempo que ha durado esta situación (mediante la adquisición de bienes, por ejemplo).

4.- Es irrelevante si ha habido enriquecimiento o no del otro cónyuge.

5.- En todo caso, la cuantificación se realizará por criterios razonables o de ponderación (salario mínimo, reducción al 50% si también se benefició el cónyuge a compensar, etc.)

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO .- Pensión compensatoria.

      Se discrepa en primer lugar en el recurso de apelación, con el hecho de que no se haya fijado pensión compensatoria a favor de la recurrente del art. 97 del Código Civil, solicitando el establecimiento de dicha pensión a favor Dª Rita con cargo al esposo D. Cesar , en cuantía mensual de 600 euros, de forma indefinida, y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

      Conforme señalan entre otras la STS 24 de mayo de 2018: "[...] "La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...". ( sentencias 178/2014, de 26 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 953/2012); 749/2012, de 4 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2012 (rec. 691/2010); 55/2016, de).

      A través de la prueba practicada ha quedado acreditado que la recurrente cuenta con 47 años, es delineante de profesión, no tiene problemas de salud, no ha tenido hijos en común con el Sr. Cesar , así como que el matrimonio después de la reconciliación que tiene lugar en marzo de 2002 ha durado hasta marzo de 2017, unos 15 años, siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes desde la reconciliación, no desempeñando trabajo por cuenta ajena cuando se produce la ruptura de las relaciones matrimoniales, si bien Dª Rita ha trabajado como delineante hasta 2008, cobrando prestación por desempleo hasta febrero de 2010, momento a partir del que comienza a colaborar en la actividad de su marido como electricista realizando tareas administrativas, trabajo que compagina con las labores del hogar familiar, habiendo trabajado durante este periodo 6 meses para el ayuntamiento de Garrafe de Torio en el 2011, y una semana en mayo de 2016 para Jacobo .

      Por tanto si comparamos la situación económica en la que queda Dª Rita al tiempo de la ruptura de la relación matrimonial, con la que disfrutaba hasta ese momento, que denota un notable desequilibrio, en cuanto que carece de ingresos provenientes del trabajo por cuenta ajena, y no consta que disponga de bienes propios que la permitan mantener una situación similar a la que tenía constante el matrimonio, se evidencia la necesidad de establecer a su favor una pensión compensatoria, pero no con carácter vitalicio como se pretende por la recurrente, pues teniendo en cuenta su edad, su cualificación profesional, las posibilidades de acceder al mercado laboral, como lo demuestra los trabajos que ha desempañado desde que dejo de vivir con su esposo, sin duda se encuentra en disposición de poder realizar trabajos por cuenta ajena, aunque siendo lo más probable, que no le resulte fácil encontrar cierta estabilidad al menos en un tiempo, ponderando las circunstancias concurrentes, se estima procedente fijar a su favor y con cargo al Sr. Cesar una pensión compensatoria durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución y con una cuantía de 200 euros.

      SEGUNDO.- Indemnización del art. 1438 del C. Civil.

      Según dicho precepto, "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación."

      El art. 1438 del C. Civil, como decíamos en la Sentencia de fecha 11 de junio de 2020 de esta Sección 2ª, ha sido sometido a interpretaciones diversas, la STS n° 534/2011, de 14 de julio, sentó doctrina al señalar que "Esta norma (1438 CC)contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (...) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico." Sentando, al final, la siguiente doctrina jurisprudencial: " El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge."

      Doctrina que se reitera en la STS 135/2015, de 26 de marzo al señalar que "El derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -."

      Por su parte, al trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización se refieren la STS n° 136/2017, de 28 de febrero, que la deniega porque "la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizado un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando así mismo desde la ruptura matrimonial"

      También la STS n° 252 /2017, de 24 de abril, en cuanto que declara que " la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión <<trabajo para la casa>> contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en sentencias nº 534/2011 y 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegro, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en Sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado <<por cuenta ajena>>". Manteniendo la indemnización reconocida por la Audiencia Provincial al entender que "realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que se reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado para el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes, cuales eran un trabajo con horario reducido en el negocio familiar, unas cargas domésticas notables y un alta en Seguridad Social como autónoma."

      Puede decirse, por tanto, siguiendo a Vara González (Fichero de Derecho de Familia) que, a partir de la escueta regulación en Derecho Común, la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

      1.Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes, si concurren los siguientes requisitos:

      a) Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

      a.1: Exclusivo: no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, sí procede la indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

      a.2: No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

      b) No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen.

      2.Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.-El salario mínimo interprofesional, o b.-El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción, es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o "a la casa", y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia. Así:

      La STS n° 534/2011, de 14 de julio acepta el criterio de primera instancia "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar".

      STS de 05.05.16: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

      A modo de excepción, la SAP Cantabria-2ª n° 37/2017, de 23 de enero, usa como criterio el salario mínimo, pero aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

      3.Compatibilidad con la pensión compensatoria: STS n° 678/2015, de 11 de diciembre y 26.04.17, que consideran compatible la indemnización del art. 1438 CC con dicha pensión, al ser medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

      4.Criterios complementarios.

      STS 31.01.14. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa. Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el Tribunal Supremo que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda <<presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de la casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende se le compensen por la vía del art. 1438 >>.

      STS de 25.11.15. Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico, aunque se modere la indemnización.

      STS n° 185/2017, de 14 de marzo. Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no quiso.

      TERCERO.- En el caso que nos ocupa, desde que en el año 2002 Dª Rita y D. Cesar, reanudaron la convivencia, el régimen matrimonial pasa a ser el de separación de bienes. Dª Rita trabaja por cuenta ajena hasta el año 2008, pero como ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada en el juicio, la recurrente deja su trabajo, para empezar a ayudar al esposo en las tareas administrativas relacionadas con su actividad de electricista, compaginando dicho trabajo con las labores del hogar familiar, habiendo compartido ambos esposos sus ganancias y asumido las obligaciones al 50% (…)

      Hay que señalar, por tanto, que la recurrente, figura como copropietaria de la vivienda familiar, porque ella misma ha aportado la parte del dinero que se requería para la adquisición de su cuota en dicha vivienda, a través de la compra y venta del piso de Fuerteventura, y habiendo contribuido con su trabajo, al pago de los créditos.

      Desde el año 2008, hasta marzo de 2017 la esposa ha aportado su trabajo en las tareas de la casa y colaborado en la empresa de su marido, habiendo trabajado únicamente por cuenta ajena durante este periodo, 6 meses para el ayuntamiento de Garrafe de Torio en el 2011, y una semana en mayo de 2016 para Jacobo , por lo tanto de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta en relación con el art. 1438 del C. Civil procede establecer una indemnización a su favor, tomando como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, pero teniendo en cuenta, que se trata de un matrimonio sin hijos, que algunos de los prestamos solicitados que sirvieron para terminar la vivienda y amueblarla, se abonaron durante dicho periodo, redundado en beneficio de ambos esposos, así como para comprar los coches, que finalmente se adjudicaron cada uno de los litigantes, que la situación económica y patrimonial de D. Cesar no revela que haya sido tan buena como se trata de poner de manifestó en el recurso, pues no se toma en consideración los ingresos netos, ni se acredita que D. Cesar sea titular de más bienes que la vivienda familiar en copropiedad con Dª Rita , revelando por otra parte las cuentas bancarias aportadas de contrario, que sus recursos no se alejan de los señalados en la sentencia de instancia, los cuales en su mayor parte se han invertido en atender los gastos familiares, y cubrir sus necesidades así como las de Dª Rita , tratando de conjugar la interpretación jurisprudencia del art. 1438, con las circunstancias del caso concreto, se estima procedente en función de las circunstancias concurrentes establecer en 20.000 euros, dicha indemnización, cantidad que podrá ser abonada de un sola vez, o a plazos, que no podrán ser superiores a 200 euros al mes y que se ingresaran en la misma cuenta que la pensión compensatoria.

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia