En otras ocasiones ya he comentado que no debe confundirse la custodia compartida (que dicho sea de paso es un concepto jurídico indeterminado) con un reparto de tiempos de estancia con los hijos, sino con un reparto de responsabilidades a la hora de cuidar a un hijo. Con independencia, lógicamente, de que la manera de compartir esas responsabilidades sea también compartir los tiempos. Pero precisamente por eso hay que distinguir entre custodia compartida y régimen de visitas amplio. Y así lo hace una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que viene a poner límites al reparto de tiempos: la STS 413/2017 de 27 de junio (Id Cendoj: 28079110012017100384). En esta Sentencia, nuestro más Alto Tribunal considera que un régimen de visitas amplio para el progenitor custodio hasta el punto de que pueda considerarse un reparto equitativo de tiempos de los hijos durante la semana no tiene por qué considerarse una custodia compartida, sistema determinado por el propio Tribunal como el normal y deseable cuyos tiempos de estancia ordinarios con los hijos se han venido distribuyendo en semanas, quincenas o meses como norma general, e incluso excepcionalmente por anualidades –STS 29/11/2013-.
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Como antecedentes de hecho tenemos un divorcio de 2011 sobre el que el exesposo presenta demanda de modificación de medidas solicitando que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida sobre sus hijas, en donde además de los fines de semana alternos el padre estaría con sus hijas los lunes y los miércoles con pernocta. El Juzgado de primera instancia 6 de Majadahonda estimó las pretensiones del padre, estableciendo una guarda y custodia compartida atendiendo a un informe psicosocial favorable y a los deseos manifestados por las menores que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre; manteniendo, eso sí, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar. La madre presentó recurso de apelación resuelto por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que estima el mismo denegando la custodia compartida y manteniendo las medidas paternofiliales iniciales que fueron establecidas en la Sentencia de divorcio de 2011.
Ambos progenitores recurren en casación al Tribunal Supremo que resuelve ratificando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, manifestando que lo que hizo la Sentencia de primera instancia fue ampliar el régimen de visitas del padre, denominando a dicha ampliación “custodia compartida” cuando en realidad no era tal, porque el régimen de estancias propuesto por el padre es mas una ampliación del régimen de visitas que una custodia compartida.
Ya existen otros precedentes que se nombran en la Sentencia, como puede ser la STS 283/2016 de 3 de mayo, analizada en otra entrada:
DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD
En mi opinión, y ya que no se discutía la idoneidad de los progenitores para ocuparse de sus hijos (el informe psicosocial así lo certificaba), lo que ha hecho el Tribunal Supremo es limitar los tiempos de estancia en una custodia compartida: por debajo de un reparto de tiempos semanal no puede considerarse una custodia compartida por ser contrario a los intereses de los hijos. Un criterio muy discrecional y muy discutible, pero que habrá que acatar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
“SEGUNDO.- (…)
1. (…)
2. (…)
3. No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niege la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo, admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo:
a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.
b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.
4. Lo dicho justifica en principio que pueda pretenderse una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, porque el escenario contemplado en su día en el convenio regulador se ha modificado de forma relevante. Ocurre, sin embargo, que el cambio propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre.
Como sucede en el caso resuelto por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero: si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.» Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.» En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella»
5. No existe, por tanto, la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, sino a las simples discrepancias sobre la valoración del interés del menor. Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, atendidas las circunstancias examinadas".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
