Tenemos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 442/2017, de 13 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100423) que viene a pulir más la (infinita) casuística que puede darse respecto de la custodia compartida de los hijos menores de edad en supuestos de separación o divorcio.
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En este caso, como antecedentes de hecho tenemos la demanda de un hombre que era padre de una hija de dos meses de edad, todavía en edad lactante, solicitando al juzgado que se atribuyera la guarda y custodia de la menor a la madre (reconociendo que éste sistema era en ese momento el más adecuado y beneficioso para la menor) con un amplio y progresivo régimen de visitas a favor del padre hasta que cumpliera dos años de edad, momento en el cual debía establecerse la guarda y custodia compartida de la menor.
El juzgado de instancia desestima la demanda en cuanto al otorgamiento de esa custodia compartida “a futuro” y fija la guarda y custodia materna. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia, pues aun reconociendo los beneficios de la custodia compartida, no puede aventurarse a otorgar la custodia compartida para un momento futuro, cuyas circunstancias se ignoran en la actualidad (recordemos que ya el Supremo dijo que siendo lo normal y lo deseable, la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea –como una medida respecto de la situación presente y no futura-).
El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación presentado por el padre y confirma la resolución de la Audiencia Provincial. Aun reconociendo que ambos reúnen la idoneidad para el correcto ejercicio de la custodia compartida, parece prematuro decidir ahora sobre una situación futura (que pasará dentro de dos años), desconociéndose las circunstancias futuras y siendo más prudente esperar a que llegue ese momento y entonces sí, modificar (o no) el régimen de custodia, valorando entonces el mejor interés de la menor.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO.- Decisión de la Sala
1.- «Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»
Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).»
Esta doctrina, recogida en la sentencia de 30 de mayo de 2016 , es la que refleja la sentencia recurrida y, por tanto, no puede calificarse que contradiga la de la sala.
2.- Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
3.- Los razonamientos de la sentencia recurrida, a partir de los hechos que declara probados, y que la sala ha de respetar, expone porque no considera, por ahora, que se encuentre satisfecho el interés del menor a partir de que la hija cumpla dos años si se acuerda la guarda y custodia compartida. Motiva que no existe base probatoria para concluir en este momento sobre tal extremo, y añade que las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.
Por tanto, parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
