FALTA DE VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL Y DEL CONFLICTO ENTRE LOS PROGENITORES

Sobre la valoración de los informes periciales, y más en concreto del informe psicosocial ya hablamos en otras entradas:

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

En esta entrada se analizaba la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: https://www.expansion.com/

También analizábamos la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determinaba: “la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. (…) solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).”(…) “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Sobre el conflicto entre progenitores y de cómo afectaba para establecer o no una guarda y custodia compartida, también hablamos en otras entradas:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE A LA MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, hablábamos de la STS 22/2018 de 17 de enero de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100015) que establecía un sistema de guarda y custodia compartida sin que fuera obstáculo para ello el enfrentamiento personal que existe entre ambos cónyuges, asegurando que “la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores”. En otra sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo STS 296/2017 de 12 de mayo, nos viene a decir que a pesar de que se haya podido acreditar una mala relación entre los progenitores y que ésta influya en las hijas, tal mala relación no impide el establecimiento de una custodia compartida pues es la propia de una crisis de pareja, dictaminando que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial. 

Ahora analizamos la STS 318/2020 de 17 de junio, (Id Cendoj: 28079110012020100304) que anula una sentencia de la Audiencia Provincial por falta de valoración respecto de la prueba pericial, de la exploración del menor, así como falta de valoración del conflicto entre progenitores a efectos de saber si impide o no el establecimiento de una guarda y custodia compartida (que se estableció en la sentencia de instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

(…)

2.- Decisión de la sala. 

(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras). 

A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. 

De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 /2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". 

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor. 

(…)

(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés. Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda. 

a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte. Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero). 

b) Según se relata por la parte recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de este. No entra la sala sobre cuestiones de interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia 64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional. Solo basta ahora con constatar que un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a cabo la exploración.

c) En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala.

(iv) Corolario de lo expuesto es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 

Por todo ello, como con acierto solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

(…)

TERCERO.- La estimación del recurso extraordinario de infracción procesal, hace innecesario el examen del recurso de casación por la dependencia que guarda con aquel. Conforme a la disposición final decimosexta en relación con el artículo 476 LEC, se anula la sentencia recurrida y se ordena que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción procesal, a saber antes de la diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2018 por la que el Letrado de la Administración de Justicia acordó que quedasen las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y votación de la Audiencia Provincial.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA DENEGADA POR FALTA DE UN PLAN CONTRADICTORIO Y POR FALTA DE MÁS PRUEBAS

En una anterior entrada analizábamos lo que era el “plan de parentalidad” o “plan contradictorio”, requisito exigido para cambiar de una guarda y custodia exclusiva a una guarda y custodia compartida, y que no era más (ni menos) que ofrecer una propuesta de viabilidad de cómo se iba a ejercer esa guarda y custodia compartida en caso de que se estableciera, en contraposición a la guarda y custodia exclusiva (de ahí lo de contradictorio):

EL PLAN DE PARENTALIDAD O CONTRADICTORIO

En esta entrada y anteriores relacionadas en la misma, se ponían varios ejemplos en los que se denegaba una guarda y custodia compartida por no detallar ese plan contradictorio. Con esta sentencia que vamos a analizar ahora, la STS 122/2019 de 26 de febrero (en mi opinión una sentencia bastante discutible), tenemos uno más:

Foto: https://www.elperiodico.com/es/

El demandante reclama una guarda y custodia compartida de sus tres hijos en sustitución del sistema de guarda y custodia materna acordado por convenio regulador y aprobado judicialmente en 2010. El juzgado de primera instancia inexplicablemente rechaza la realización de la prueba psicosocial (solicitada por el padre aunque con la oposición de la madre) y tampoco realiza una exploración judicial de los menores (y a esto aludirá la Sentencia del Tribunal Supremo), pero estima la demanda y fija una guarda y custodia compartida semanal basándose en que el padre ya tiene domicilio donde residen los menores (antes no tenía), el tiempo transcurrido siendo más elevada la edad de los menores y que en 2010 la custodia compartida no era “lo normal y deseable”, la mayor estabilidad laboral y disponibilidad del padre, y el interés de los menores por cuanto no ha quedado acreditado que el contacto de estos con el padre sea perjudicial. 

Formulado el recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial de Sevilla lo estima y deniega la guarda y custodia compartida, por cuanto la custodia materna se ha desarrollado de forma adecuada y en beneficio de los menores, el cambio de custodia debe justificarse en interés de los menores por lo que no se puede instar solo por un deseo de uno de los progenitores, y se ha consolidado una situación en la vida de los menores sin que se haya justificado que el cambio a una guarda y custodia compartida sea beneficioso para éstos, por lo que mantenida la relación adecuada con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas, no procede el cambio.

El padre formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio "sustancial" de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas; y el segundo, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada.

El recurso de casación del padre se desestima:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

(…)

1.- Se desestiman los motivos.

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.

Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3, 92 y 68 del C. Civil, en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996).

TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CONTROVERTIDA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO CIVIL

El pasado 3 de agosto, con muchos ya de vacaciones -entre ellos un servidor-, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2018 de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de género. Entre otras cosas, en su disposición final segunda, se añade un nuevo párrafo segundo al artículo 156 del Código Civil que regula la patria potestad de los progenitores sobre sus hijos, debiendo ésta ejercerse conjuntamente por ambos o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.

A esto se añade el siguiente párrafo:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.».

Enlace al Real Decreto-Ley:

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-11135

Es decir, no es necesario que exista una sentencia condenatoria, ni siquiera firme para que uno de los progenitores pueda decidir una asistencia psicológica del menor. Bastaría una mera denuncia por malos tratos que inicie un proceso penal para que ese progenitor pueda llevar a su hijo menor de edad al psicólogo sin contar con el otro progenitor y sin pasar por la autorización judicial que hasta ahora era preceptiva en todos los supuestos.

El apartado VII de la Exposición de Motivos justifica dicha reforma de la siguiente forma:

"La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos". 

Sin embargo, en mi opinión, cualquier asistencia psicológica de un hijo menor, a falta de acuerdo entre sus progenitores, debería estar siempre acordada por un juez, que además de autorizar la intervención supervisará la misma, delimitando el tipo de atención psicológica, la clase de intervención y el profesional que debe realizarla; y no debería dejarse –en ningún caso- al criterio unilateral de uno de los progenitores. 

Porque, en mi opinión, esta polémica modificación del Artículo 156CC creará en un futuro más problemas y más conflictos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA SITUACIÓN PECULIAR DEL HIJO

A estas alturas, huelga decir que nuestro más Alto Tribunal, el Supremo, ha reiterado “ad nauseam” que la custodia compartida no es un sistema excepcional sino que debe ser lo normal y lo deseable en casos de rupturas de pareja con hijos menores, pues permite hacer efectivo el derecho que tiene el hijo a relacionarse por igual con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, y que por tanto, deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo pueda seguir siendo (STS 257/2013 de 29 de abril).

Foto: http://www.crecerfeliz.es

Sin embargo, de la misma manera el Supremo también nos ha venido ilustrando con situaciones en las que no es viable establecer este sistema de coparentalidad. Y ésta que vamos a analizar a continuación es una de ellas:

Previamente mencionaré otra Sentencia similiar a la que vamos a tratar, pero de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 2017: en ella se mantenía la custodia materna porque el hijo padece autismo y TDAH con baja tolerancia a los cambios, y por ese motivo no procedía establecer una custodia compartida porque requeriría un proyecto personalizado para que no cupiera la improvisación, además de un elevado grado de cooperación que en ese momento no se daba. 

Y ahora comentaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, STS 567/2017 de 19 de octubre (Id. Cendoj: 28079110012017100534). Como antecedentes tenemos que, en atención al transcurso del tiempo y a la mayor edad de su hijo, considerando que tales argumentos no constituyen una “alteración sustancial de las circunstancias”, pero sí es un “cambio cierto” tal y como ha determinado la jurisprudencia del Tribunal, un padre solicita sustituir la custodia materna vigente por la custodia compartida para su hijo. Sin embargo, su hijo está diagnosticado de un trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno del lenguaje y mantiene una “situación peculiar” por ello, debiendo tener una rutina específica que ayude a su desarrollo, no siendo conveniente para el menor el cambio de esa rutina dada esa especial situación. Y por ello el Tribunal Supremo finalmente rechaza la petición del padre y mantiene la custodia materna para la madre, eso sí, ampliando el régimen de visitas para el padre. A tales efectos señala que ha sido la madre, por ser con quien estaba mayor tiempo con el menor, la que ha podido llevar al hijo a los tratamientos que precisaba, quien ha estado más cerca del menor a lo largo del proceso. “Es ella la que ha estado pendiente de brindar al menor los cuidados y atenciones que el tratamiento le exigía al progenitor custodio, lo que no puede identificarse con hacer los deberes y trabajar el lenguaje que indica el padre, entre otras cosas porque, fuera de los fines de semana, y según indica el mismo, no tenía tiempo para hacerlo en el sistema hasta ahora vigente”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO .- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero.- (…)

2.- Motivo segundo.- (…)

3.- Motivo tercero.- Infracción, por indebida aplicación, de la norma contenida en el art. 90.3 del Código Civil . Inexistencia de doctrina pero si de jurisprudencia del Tribunal Supremo por ser una nueva norma.

(…)el Parlamento aprobó recientemente la ley 42/2015, de 5 de octubre, que ha modificado el texto del art. 90.3 de Código Civil , siguiendo las directrices de la doctrina del Supremo en el siguiente sentido: «Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». Esto es, ya no se exige legalmente el «cambio sustancial de circunstancias» sino que bastaría que sea beneficioso para los hijos, como en este caso.

(…)

CUARTO .- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Se desestiman los motivos.

Se ha constatado que el menor que fue diagnosticado de trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno de lenguaje y del que no necesita tratamiento, mantiene una «situación peculiar», según se declara en la sentencia recurrida, no debería someterse a «un continuo trasiego» ni a un «continuo cambio», en cuanto debería primar la estabilidad (FDD tercero).

De la sentencia recurrida también se infiere que el padre, en los momentos iniciales de la enfermedad, en los que precisó de más atención médica, no se implicó de la misma manera que la madre.

(…)

De todo ello se deduce que no se viola la doctrina jurisprudencial de esta sala en interpretación de los preceptos citados dado que:

1. Cuando se opone la violación del art. 92.6 del C. Civil, se alega que el Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta las pruebas practicadas, cuando ello no puede ser objeto del recurso de casación ( art. 477.1 LEC ), que solo versa sobre la aplicación o interpretación de normas jurídicas sustantivas.

2. En la sentencia recurrida no se discute la bondad del sistema de custodia compartida, insistentemente analizado por esta sala (sentencias 390/2015, de 26 de junio , y 465/2015, de 9 de septiembre , entre otras). Tan solo se valora si ese es el sistema más adecuado dadas las circunstancias peculiares del menor, llegando a la conclusión de que el sistema de guarda por la madre es el menos desestabilizante para el menor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas por el padre, que, de hecho, se amplía, dada su profesión de maestro-pedagogo.

3. No se infringe el art. 90.3 del C. Civil , pues se valoran las necesidades del menor, hasta el punto de primar su estabilidad, en cuanto los continuos cambios podrían perjudicar la «peculiar situación del menor».

En suma, pese a que el menor tenga en la actualidad 9 años, no se ha considerado que las circunstancias se hayan modificado hasta el punto de que fuese necesario cambiar el sistema de custodia, dado que ello no favorecería el interés del menor.

(…)

Esta sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 del C. Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en «un cambio sustancial, pero sí cierto» (sentencia 242/2016, de 12 de abril).

De acuerdo con esta doctrina debemos declarar que no se aprecian cambios ciertos o significativos que aconsejen el cambio de sistema de custodia acordado en su día por las partes y que se ha ampliado tanto en primera como en segunda instancia.

La inexistencia de informe psicosocial, prueba que fue solicitada y denegada (cuya denegación no se recurre en infracción procesal), impide de forma significativa valorar la situación del menor, dado que los informes (escolares y médicos) aportados datan, el más reciente, de 2015 y no se emitieron desde la perspectiva integral de los informes psicosociales ( art. 92.9 del C. Civil ) que abarcan tanto al menor, como a los progenitores.

QUINTO .- Se imponen las costas del recurso de casación al recurrente ( art. 398 de la LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir”.

NOTA MÍA: el hecho de que no se realizara la prueba psicosocial, prueba solicitada, denegada y no recurrida, ha impedido valorar desde otra perspectiva (la más importante) la situación del menor. Debió recurrirse o formular protesto a efectos de apelación, tal denegación de la prueba psicosocial.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR

Una de las pruebas más controvertidas que pueden realizarse en procesos de separación o divorcio es la exploración judicial del hijo menor, es decir su interrogatorio (o más bien, una entrevista). Aunque más que una prueba, debe ser considerada un medio de información para el juez pues en orden a averiguar cuál es el interés de los menores, les da audiencia para que se expresen, siempre que tengan suficiente juicio, y en todo caso (dice el art. 159 del Código Civil y el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a los mayores de doce años.

Foto: http://www.abc.es

Por ello, la declaración de un menor, aunque no es vinculante sí es muy importante pues le servirá a Su Señoría para tener un argumento más para adoptar las medidas que estime convenientes. Eso sí, se trata de un derecho del menor, luego no es por tanto una obligación y se le debe dar total libertad para expresar sus deseos...o no expresarlos si no quiere.

Puede solicitarse a instancia de parte, pero aunque los dos progenitores se opongan a ésta exploración puede realizarse de oficio o instancia del Ministerio Fiscal, y será valorada por el Juez teniendo en cuenta la madurez del menor, y su práctica puede realizarse el mismo día de la vista o en día distinto, al objeto de preservar al menor de la tensión del proceso. En este caso no es conveniente que la exploración se lleve a cabo en la sala de audiencia ni que los intervinientes usen la toga pues ello puede impresionar al menor.

Aunque no hay regulado un protocolo de actuación para las exploraciones a menores, suele practicarse exclusivamente en presencia del Juez y del Fiscal y en su caso del secretario, pudiendo intervenir el Equipo técnico judicial cuando así lo acuerde el juez, con la única finalidad de auxiliarle. Nunca estarán presentes abogados ni procuradores ni mucho menos los progenitores. De hecho, en muchas ocasiones y a efectos de que los menores no intervengan judicialmente más que lo necesario, los juzgados sustituyen la exploración judicial por la declaración que los menores efectúan ante el Equipo Técnico.

Generalmente entrevistan a todos los hijos de la misma familia a la vez y no suele durar más de media hora. La exploración no se graba en medio audiovisual sino que se levanta acta dejando constancia de su práctica.

En relación con la exploración judicial, existe jurisprudencia del Supremo al respecto, destacando las siguientes sentencias:

- STS 413/2014, de 20 de octubre que acuerda la nulidad de actuaciones en un procedimiento de modificación de medidas por falta de audiencia del menor. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"QUINTO .- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la reposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

(NOTA MÍA: motivación como la que se tuvo en cuenta en la STS 578/2017 de 25 de octubre para denegar la exploración judicial de una menor de más de 12 años, al considerar que no era necesaria pues ya fue escuchada en dos ocasiones en un proceso anterior sobre el mismo asunto, y teniendo en cuenta que una nueva comparecencia en el juzgado podría afectarle, lo que justifica la decisión de no escucharla de nuevo).

SEXTO .- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida ( art. 238 LOPJ ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad".

- STS 157/2017 de 7 de marzo. Que resuelve sobre un divorcio en el que se plantea la guarda y custodia compartida de una hija de 15 años, y ante la falta de exploración judicial de la menor (y ante la falta de informe psicosocial aunque este no sea imprescindible) acuerda también anular la sentencia recurrida.

Respecto a Jurisprudencia "menor": SAP Toledo 245/2017 de 7 de noviembre. En ella se resuelve revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y atribuir al padre la guarda y custodia exclusiva de la hija menor de edad. Como antecedentes teníamos que en proceso de divorcio el juzgado de instancia atribuía la guarda y custodia de la hija a la madre. El pare recurre solicitando que le sea atribuida a él la guarda y custodia pues el juzgado de instancia tomó la decisión basándose únicamente en la pericial psicológica. La menor es escuchada por la Sala en exploración y manifiesta su voluntad de vivir con su padre, sin desconocer, revelando en ello serenidad y consciencia de su trascendencia actual y futura. La niña consideró las opciones –vivir con su padre y su actual pareja con un hijo pequeño- o vivir con su madre y su familia en Valencia, eligiendo lo primero, fundando su preferencia con un criterio que a la Sala le pareció de merecida consideración (quería vivir con su padre porque tiene un hermano con el que quiere estar, habiendo relatado un régimen de vida adecuado para su edad tanto con su padre como con su madre). No considera que ello sea un mero capricho, ni fruto de influencias de su padre que impliquen la inexistencia de una voluntad propia, teniendo en cuenta que los últimos meses antes de la exploración la menor ha vivido con su madre. La sentencia recalca que las medidas sobre custodia de los hijos deben se inspiran en el principio constitucional del favor filii, lo que significa que su interés debe prevalecer sobre los intereses de los progenitores, y para ello debe ser oído cuando tiene ya suficiente juicio. Si lo que el menor manifiesta resulta razonable, debe ser acogido, pues ello incide en su estabilidad y desarrollo adecuado emocional y psicológico. El tribunal considera que no debe por qué dejarse guiar sin más por los profesionales psicólogos a la hora de decidir quién debe ostentar la custodia. La prueba psicológica es valorable conforme a las normas de la sana crítica y su resultado no vincula al Juez.

Para concluir: hay que tener en cuenta que la voluntad del menor no es vinculante para el Juez, que tendrá en cuenta la edad del menor y la posible presión o influencia a la que ha podido estar sometido por parte del progenitor solicitante (STS de 25-10-2012 y STS 31-07-2009). El Juez debe averiguar si lo que pide el menor le resultará más beneficioso que lo que tiene (SAP Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006). Y para muestra un botón: Sentencia STS 519/2017 de 22 de septiembre, que haciendo caso omiso a los deseos de la hija, que se opone a convivir con su padre sin causa justificada (sospechando que existe una influencia negativa de la madre custodia), establece una guarda y custodia compartida:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Por tanto, se atenderá a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con sus necesidades materiales básicas o vitales y a las del tipo espiritual adecuadas a su edad: afectivas, educacionales, etc; así como a su mantenimiento, si es posible, sin modificar su statu quo, evitando cambios de residencia y entorno personal por ejemplo. Igualmente se valorarán las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (SAP Barcelona 12ª de 18 de mayo de 2010, SAP Baleares 4ª de 11 de mayo de 2010).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA ANTE LA FALTA DE CIRCUNSTANCIA QUE LA DESACONSEJE

En esta entrada procedemos a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo STS 110/2017 de 17 de febrero de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100085) que otorga la guarda y custodia compartida de dos hijos de 12 y 10 años, que fue denegada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que justificó tal denegación en que los progenitores no tenían buena relación, que vivían en domicilios no cercanos (Madrid-Coslada), que no existía informe del Ministerio Fiscal y que no había informe psicosocial indicando la idoneidad o no de la custodia compartida. A todo ello, se añadía que la madre estaba ejerciendo bien la guarda y custodia materna y que al menos uno de los hijos prefería estar con su madre.

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Declara el Supremo que aunque no se realizó informe psicosocial, éste sí que fue solicitado en segunda instancia y fue rechazado por la Audiencia Provincial. Además la distancia entre Madrid y Coslada es escasa y que en definitiva ninguno de los motivos que justificaron la negativa a la custodia compartida es causa suficiente para denegarla, habiendo infringido la sentencia recurrida el art. 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando en los últimos años:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes.

(…) La sentencia de primera instancia concedió la custodia compartida. No se admitió como prueba informe de equipo de psicólogos en relación con los menores (12 y 10 años). La sentencia basa su decisión en que las partes han establecido de hecho un régimen de custodia compartida y han fijado de común acuerdo el régimen de visitas, que ambos tienen aptitudes personales para dicha guarda y custodia. No consta incidente alguno durante la convivencia de padre y menores, y en cuanto a la exploración se concluye que están satisfechos con la situación actual.

Recurrida en apelación la sentencia, la de segunda instancia estimó el recurso en el sentido de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.

En fase de apelación se propuso por la recurrente la práctica de informe psicosocial, rechazado en la primera instancia, y la prueba fue denegada por la Audiencia Provincial por auto de 10 de septiembre de 2014.

(…)

SEGUNDO.- (…) 

TERCERO.- Decisión de la sala.

Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.

Se estiman los motivos.

En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:

1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.

2. La ausencia de informe del Fiscal.

3. La inexistencia de informe psicosocial.

Esta sala debe declarar:

1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.

2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.

3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.

Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.

Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:

(…)

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).

En autos consta que los progenitores de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente.

Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.

(…)

CUARTO.- Vivienda familiar.

Tanto el padre como la madre reconocen que ésta ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.

En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal.

Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).

En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.

Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre:

“Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012”

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

En una anterior entrada hablamos de cómo el Tribunal Supremo, en contra de lo aconsejado por el informe psicosocial que entendía la custodia materna como lo más beneficioso para el menor, acordaba una custodia compartida:

EL SUPREMO RATIFICA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL:

La Sentencia en cuestión era la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: http://ingeso.co

En definitiva: no se puede obviar que la prueba psicosocial y el informe que de ella derive es una prueba importante y trascendente pero no vinculante para el juez, es decir, no deja de ser otra prueba como las demás que deberá ser valorada en su conjunto conforme a las reglas de la Sana Crítica. 

Extraído de la enciclopedia jurídica podemos definir la “Sana Crítica” como una fórmula empleada por el juzgador para valorar los medios de prueba, en virtud de la cual se deja la apreciación de las mismas a su criterio, pero sin que pueda manifestarse equivocado, arbitrario, absurdo o irracional. Excluyendo así la discrecionalidad absoluta del juzgador, las reglas de la sana crítica son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano y en ellas interfieren tanto las reglas de la propia experiencia del juez como de la lógica y la psicología, las cuales se deben unificar para asegurar el más certero razonamiento decisivo sobre una cuestión sometida a juicio.

Otra sentencia que destaca en referencia al carácter no vinculante de la prueba psicosocial es la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determina:

“la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011 de 5 de octubre dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).”

Se expresa, igualmente, que “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Otra Sentencia que contradice lo concluido en un informe psicosocial es la STS 51/2016 de 11 de febrero:

http://almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2016/03/custodia-compartida-y-uso-de-la.html

En dicho caso, el informe aconsejaba una custodia materna y el Supremo finalmente acuerda una custodia compartida.

Anteriores a éstas, pero también insistiendo en el valor no vinculante de los informes psicosociales tenemos la STS 660/2011 de 5 octubre del 2011 y la STS 795/2011 de 18 de noviembre.

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de realizar dicha prueba psicosocial, existen sentencias que valoran la importancia de la prueba psicosocial hasta el punto de que “echan de menos” su falta de realización o incluso determinan que se realice:

http://almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2017/01/traslado-inconsentido-del-menor-solo-si.html

La STS 564/2016 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012016100550), que admite el recurso por infracción procesal presentado por la madre, y determina que se realice la prueba psicosocial, pues es potestad de jueces y tribunales decidir sobre la pertinencia de la prueba pero no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino motivando su decisión. La relevancia de la prueba radica por tanto en determinar si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, pues en caso de afectarle ello podría conllevar un cambio de la guarda y custodia.

http://almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2017/10/se-deniega-la-custodia-compartida-por.html

La STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores:

“Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL SUPREMO RATIFICA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL

    El pasado 9 de septiembre nuestro más Alto Tribunal en Sentencia 465/2015 reiteró lo que ya viene siendo doctrina pacífica. La Audiencia Provincial, apoyándose en un convenio regulador en el que se acordaba la custodia materna, pero que no llegó a ratificarse en el juzgado, y en un informe psicosocial que aconsejaba la custodia materna de tres hijos de 6,9 y 11 años para evitar nuevas adaptaciones y dado que no había acuerdo entre las partes para establecer la custodia compartida, anulaba la custodia compartida establecida en primera instancia y establecía la custodia materna. El Tribunal Supremo desdice lo dispuesto por la Audiencia y nos recuerda lo que ya dictaminó con la Sentencia 257/2013 de 29 de abril y las sucesivas sentencias. Destacamos de la Sentencia:

Foto: http://www.abc.es

- Que el establecimiento de la custodia compartida debe ser lo normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

- Que el informe psicosocial es importante, pero su contenido debe ser valorado y cuestionado por el juez:

"En cuanto al informe sicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )." 

- "En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art. 1261 C. Civil)".

- "la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo”".
 

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia