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El juzgado de instancia de Ávila, "sin desconocer la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida", únicamente estimó la ampliación del régimen de visitas, pero denegó el cambio de guarda y custodia materna tomando en consideración el Informe del Equipo Psicosocial, pues «si bien en principio ambos progenitores en condición de igualdad ostentan cualidades suficientes para atender a las necesidades de la menor, sin embargo entre ellos existe un nivel de desacuerdo que permite inferir que la custodia compartida no sería una solución para el bienestar de la menor...». El padre apeló tal decisión pero no fue estimada su pretensión en segunda instancia.
Nuestro más Alto Tribunal, partiendo de la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, de que la guarda y custodia compartida debe ser lo deseable, y que deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo sea pues permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos padres aun en situaciones de crisis (Sentencia del Supremo 257/2013 de 29 de abril), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha supuesto un cambio de visión extraordinario, pues donde antes la custodia compartida se veía como lo excepcional, ahora se establece tal sistema como lo normal, unido a las amplias facultades que fijó para las decisiones judiciales sin necesidad de vinculación alguna al informe del Fiscal.
Eso sí: esta custodia compartida exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores, lo que no implica tampoco que la existencia de desencuentros entre ellos (propios de una ruptura de pareja) justifique no acordar este sistema. Tampoco la estabilidad de una custodia exclusiva supone que no pueda implantarse una custodia compartida en beneficio del menor. Y por ello, finalmente, el Supremo acuerda establecer la custodia compartida.
Destacamos el Fundamento de Derecho Quinto:
"QUINTO.- Decisión de la Sala.
Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.
1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.
Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.
El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.
Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.
El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
