Tras la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, además de separarse o divorciarse en el juzgado, es posible que puedan efectuarse separaciones o divorcios ante Notario, otorgando escritura pública sin necesidad de acudir a la vía judicial, siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, dicha separación o divorcio fuera de mutuo acuerdo y los cónyuges no tuvieran hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (discapacitados) -Según el artículo 81 del Cc. "no será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores"-. El artículo 54 de la LO del Notariado va en el mismo sentido: "1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes."
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Para poderlo llevar a cabo, se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Para ello, se aportará certificado de empadronamiento de los cónyuges.
En el caso de extranjeros, también sería posible el otorgamiento de escritura pública de separación/divorcio siempre que alguno de ellos tenga residencia habitual en España (y lo pueda acreditar mediante certificado de empadronamiento), o cuando ambos tengan la nacionalidad española.
Al contrario de lo que sucedería si el procedimiento fuera judicial, los hijos mayores de edad o menores emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de independencia económica también deberán acudir a la notaría para otorgar el consentimiento respecto de las medidas que les afecten (artículo 82.1Cc).
Si la mujer estuviera embarazada en el momento en que deba otorgarse escritura pública de divorcio/separación, no podría hacerlo y debería acudir al proceso judicial, puesto que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (artículo 29.2 Cc).
Los cónyuges deben prestar su consentimiento de forma personal (artículo 82 Cc), pero eso no implica que alguno de ellos no pueda dar su consentimiento mediante apoderado con escritura de poder especial -con poder para ratificarse en el convenio regulador concreto-, siempre que esté justificado hacerlo de ésta manera (como por ejemplo, por encontrarse de viaje en el momento del otorgamiento de la escritura). *Actualización abril 2022: No obstante, algunos registros civiles están denegando la inscripción del divorcio si alguno de los cónyuges ha intervenido en la escritura representado a través de apoderado. Esta tesis representa un injustificado agravio respecto a los divorcios judiciales, donde la posibilidad está admitida hace años como práctica constante y sin controversia, no solo a efectos procesales sino también de inscripción registral, con tal de que el poder sea especialísimo, a favor del procurador y contenga el texto del convenio que se está ratificando. La negativa no puede ampararse en el Informe de la DGRN de 7 de junio de 2016, dictado en el contexto de una consulta notarial sobre divorcios internacionales y extralimitado impertinentemente a divorcios internos. Están tramitándose varios recursos contra negativas de los titulares de los Registros Civiles, que contribuirán a aclarar esta cuestión.
No se exige la confluencia personal al mismo tiempo de los dos cónyuges o de sus hijos mayores de edad dependientes por lo que podrían ser citados en días y horas distintas en casos de que hubiera razón para ello. Aunque es muy recomendable que asistan todos a la vez por las incidencias que pudieran surgir. Eso sí, el notario debe ser el mismo (no es posible que un cónyuge acuda a un notario y el otro cónyuge a otro).
A la escritura pública de divorcio/separación, deberá incorporarse el Convenio Regulador que suscriban ambos cónyuges, además de las preceptivas certificaciones de matrimonio y en su caso de las de nacimiento de los hijos en el Registro Civil correspondiente. Si no los hubiere, se podrá acreditar mediante la aportación del Libro de Familia.
Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura de Letrado en ejercicio quien también comparecerá en la escritura. Puede suceder que sean dos letrados los que comparezcan (un letrado por cónyuge).
Cuando el Notario considerase que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados, lo advertirá a los cónyuges que pueden subsanarlo o pueden renunciar a la estipulación en cuestión. Eso sí, el notario no puede modificar unilateralmente el convenio regulador.
Si finalmente, por la razón que sea, el convenio regulador no se aprueba notarialmente, el notario dará por terminado el expediente y en ese caso los cónyuges ya sólo podrán acudir a la vía judicial para la aprobación de un nuevo convenio regulador (no pueden volver a acudir a otro notario).
Para que surta efectos frente a terceros, el Notario deberá remitir la escritura el mismo día o al siguiente hábil, testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente, el cual practicará anotación de la misma hasta que finalmente la inscriba. También puede darse el caso de que los cónyuges dispensen al Notario de hacer dicha comunicación (por ejemplo en el caso de extranjeros cuyo matrimonio se encuentre inscrito en el Registro Civil de su país).
En caso de que posteriormente a la firma de escritura de separación se produzca una reconciliación de los cónyuges, ésta deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones, y deberá inscribirse en el correspondiente registro civil para su eficacia frente a terceros.
Continuará...
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
