En la anterior entrada estudiábamos la posibilidad que existe desde julio de 2015 de poderse separar o divorciar notarialmente, analizando los requisitos que deben darse.
A continuación, seguimos analizando posibles situaciones que pueden darse dentro de un proceso de separación/divorcio notarial.
Así, puede suceder que iniciado un proceso judicial, sea de mutuo acuerdo o contencioso, ambos cónyuges desistan del mismo para acudir a una separación/divorcio notarial.
También es posible realizar una modificación notarial del convenio regulador aprobado notarialmente en su día, mediante una nueva escritura notarial que, entiendo, deberá otorgar el mismo notario que autorizó la anterior y estará sujeta a los mismos requisitos. Sin embargo, no sería competente un notario para modificar una Sentencia judicial aun siendo de mutuo acuerdo y cumpliéndose los requisitos exigidos.
Surge la duda en cuanto a la posibilidad de modificar judicialmente las medidas paternofiliales o económicas (en concreto pensión de alimentos a hijos mayores de edad o pensión compensatoria -art.93 párrafo 2 Cc). Según cierta corriente doctrinal, el Artículo 775 de la LEC excluiría la posibilidad de modificar lo acordado en una escritura notarial (cosa distinta sería la ejecución de lo convenido), argumentando que no procede puesto que lo acordado en el convenio regulador -en torno a la pensión de alimentos o pensión compensatoria- incorporado a la escritura pública no estaría avalado por una resolución judicial, considerándolo un simple acuerdo privado con efectos ejecutivos. Sin embargo, habría otra corriente doctrinal que diría que por analogía las medidas adoptadas en un proceso matrimonial (aunque fuera ante notario) deben ser modificables. Pero la duda está ahí, y en caso de fijar algún tipo de pensión, previendo su modificación contenciosa, tal vez no fuera recomendable acudir a la vía notarial.
Surge la duda en cuanto a la posibilidad de modificar judicialmente las medidas paternofiliales o económicas (en concreto pensión de alimentos a hijos mayores de edad o pensión compensatoria -art.93 párrafo 2 Cc). Según cierta corriente doctrinal, el Artículo 775 de la LEC excluiría la posibilidad de modificar lo acordado en una escritura notarial (cosa distinta sería la ejecución de lo convenido), argumentando que no procede puesto que lo acordado en el convenio regulador -en torno a la pensión de alimentos o pensión compensatoria- incorporado a la escritura pública no estaría avalado por una resolución judicial, considerándolo un simple acuerdo privado con efectos ejecutivos. Sin embargo, habría otra corriente doctrinal que diría que por analogía las medidas adoptadas en un proceso matrimonial (aunque fuera ante notario) deben ser modificables. Pero la duda está ahí, y en caso de fijar algún tipo de pensión, previendo su modificación contenciosa, tal vez no fuera recomendable acudir a la vía notarial.
Dentro del Convenio Regulador a aprobar notarialmente, es posible acordar una liquidación del régimen económico matrimonial, y una división de la cosa común (DGRN Resolución de 5 de mayo de 2016 (BOE de 6 de junio de 2016).
En cuanto a las consecuencias fiscales del Convenio regulador autorizado por notario, se equiparan a los de una sentencia judicial en cuanto a su régimen fiscal. Respecto a la adjudicación de bienes derivada de una liquidación del régimen de gananciales, fiscalmente será no sujeta si no se produce un exceso de adjudicación y tampoco determina una actualización de valores de los bienes recibidos, ni una nueva fecha de adquisición, teniendo por tanto el valor y la fecha de adquisición originarios. En cambio, si hay exceso de adjudicación en la liquidación de gananciales, se considera que hay una especie de "donación" de un esposo hacia el otro por lo que dicho exceso sí está sujeto a gravamen, debiendo tributar por ITP y por IRPF.
En caso de división de la cosa común, mediante la adjudicación de un bien a un cónyuge con compensación económica al otro por no ser posible otra forma de división, se considera que hay un exceso de adjudicación inevitable (artículo 1062CC), no considerándose que haya una transmisión patrimonial pues no hay una "compra" como tal y por tanto, no estará sujeta al impuesto de Transmisiones patrimoniales. Si bien, dicha adjudicación, sí que estará sujeta al gravamen del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el valor total del bien transmitido (entre el 0,75% y el 1,5% actualmente, según la comunidad autónoma donde se encuentre el bien).
Desde que se aprueba el convenio regulador mediante escritura pública, dicho convenio es ejecutable por cualquiera de las partes por la vía de apremio (artículos 90.2 del CC y 774.5 de la LEC en su primer inciso -aplicable por analogía- y artículo 776 de la LEC). *Actualización marzo 2022: Se han planteado dudas acerca de la competencia objetiva para conocer de las demanda ejecutivas basadas en escritura notariales de divorcio. La naturaleza jurisdiccional asimilada de la actuación notarial en los expedientes de jurisdicción voluntaria resulta, entre otros argumentos legales y doctrinales, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Subsisten dudas, no obstante, acerca de la distribución de competencias entre juzgados de familia y generalistas de primera instancia para estas ejecuciones. La práctica parece orientarse por los siguientes criterios:
a) Para la ejecución de los pactos típicamente familiares de las escrituras de divorcio son competentes los juzgados especializados de familia (ejemplo: impago de pensiones compensatorias, alimenticias a menores, deudas por excesos de adjudicación en liquidaciones del régimen económico matrimonial, etc.).
b) Respecto a contenidos parcialmente atípicos la competencia sería mixta entre unos u otros juzgados, con vis atractiva a favor de los especializados, en aras de una más acertada valoración global de la situación familiar dentro del escaso margen declarativo que concede la vía de apremio. Los juzgados de familia deben aceptar que también son juzgados de primera instancia, pese al desconcierto que les cause abordar instituciones normalmente ajenas a su reducida competencia objetiva. El ejemplo más claro es el impago de alimentos paterno-filiales establecidos ab initio entre mayores de edad; están regulados dentro del Título VI del Libro I CC, fuera por tanto del ámbito de competencia funcional de los juzgados de familia (Títulos IV y VII del Libro I del CC), si bien las dudas sobre competencia funcional en esta concreta materia afloran también en los divorcios judiciales. Por ejemplo en ATS -1ª- de 5 de febrero de 2019 rec. 253/2018, en una reclamación de alimentos de un hijo de una pareja de hecho frente a su padre, “conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC, resulta aplicable el fuero general relativo al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC)”. Por el contrario, las modificaciones entre mayores de edad de las pensiones que se establecieron siendo el beneficiario menor de edad competen al juzgado de familia que las fijó en origen.
c) Para las ejecuciones de obligaciones exclusivamente atípicas y no conectadas con otras típicas, parece clara la competencia de los juzgados generalistas, como ha venido siendo anteriormente cuando tales incumplimientos derivaban de documentos notariales ajenos al cambio de estado civil.
b) Respecto a contenidos parcialmente atípicos la competencia sería mixta entre unos u otros juzgados, con vis atractiva a favor de los especializados, en aras de una más acertada valoración global de la situación familiar dentro del escaso margen declarativo que concede la vía de apremio. Los juzgados de familia deben aceptar que también son juzgados de primera instancia, pese al desconcierto que les cause abordar instituciones normalmente ajenas a su reducida competencia objetiva. El ejemplo más claro es el impago de alimentos paterno-filiales establecidos ab initio entre mayores de edad; están regulados dentro del Título VI del Libro I CC, fuera por tanto del ámbito de competencia funcional de los juzgados de familia (Títulos IV y VII del Libro I del CC), si bien las dudas sobre competencia funcional en esta concreta materia afloran también en los divorcios judiciales. Por ejemplo en ATS -1ª- de 5 de febrero de 2019 rec. 253/2018, en una reclamación de alimentos de un hijo de una pareja de hecho frente a su padre, “conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC, resulta aplicable el fuero general relativo al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC)”. Por el contrario, las modificaciones entre mayores de edad de las pensiones que se establecieron siendo el beneficiario menor de edad competen al juzgado de familia que las fijó en origen.
c) Para las ejecuciones de obligaciones exclusivamente atípicas y no conectadas con otras típicas, parece clara la competencia de los juzgados generalistas, como ha venido siendo anteriormente cuando tales incumplimientos derivaban de documentos notariales ajenos al cambio de estado civil.
Acerca de la competencia territorial, se ha acusado al divorcio notarial de desventaja comparativa respecto al judicial. Si el título ejecutivo es judicial, la competencia corresponde al “Tribunal que conoció del asunto en primera instancia” (art. 545.1 LEC), mientras que si es notarial sería del “Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de esta Ley”, es decir, como regla general, el del “domicilio” o “residencia” del demandado. Existe riesgo -se afirma- solo en los divorcios notariales que la competencia no corresponda al juzgado que lo fue al tiempo del divorcio, que probablemente seguirá siendo el del acreedor, sino que el ejecutante -y su letrado- tendrán que desplazarse al quizá lejano foro del ejecutado al tiempo del incumplimiento.
Lo cierto es que el artículo 545 LEC permite -a la pericia del jurista- la determinación convencional de las reglas de competencia, en el inciso 2º de su párrafo 3: “…La ejecución podrá instarse también, a elección del ejecutante, ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligación, según el título, o ante el de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados”.
La escritura de divorcio consensual no es título ejecutivo de los hijos contra sus padres por razón de alimentos de los hijos pactados entre progenitores. Siguen existiendo dudas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de intervención de los hijos mayores no independientes en tales rupturas notariales. Los hijos mayores otorgantes de la escritura del divorcio de sus padres ni consienten el cambio de estado civil de éstos, ni ninguna de las estipulaciones del convenio regulador; tal convenio no les deviene titulares de acción u obligación alguna. Si en la escritura se pacta pensión alimenticia “para” los hijos, la relación obligacional queda establecida exclusivamente entre progenitores, aunque el excónyuge acreedor lo sea en interés ajeno. Por tanto, en caso de impago, únicamente el progenitor acreedor tiene acción ejecutiva contra el padre incumplidor, careciendo el hijo de legitimación activa ex artículo 538 LEC salvo por título de sucesión procesal.
Es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio para con hijos o excónyuges. La literalidad del artículo 227 CP en relación al principio de tipicidad postulan en contra, al configurar como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”. Acuerdos judiciales de unificación de criterios, como el de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la AP Madrid de 9 de enero de 2018, muy posterior a la LJV, siguen sin contemplar la escritura pública como origen de la obligación incumplida que integre del tipo. A efectos de práctica notarial, puede ser oportuno asesorar a los cónyuges, y en especial a acreedor, que la vía extrajudicial elegida puede entorpecer el ejercicio de acciones penales en reclamación de las obligaciones incumplidas. No será frecuente que el cónyuge que pretende divorciarse amistosamente deje de formalizar su ruptura al ser advertido por el notario de que no podrá encarcelar al otro.
En cuanto a las ventajas de este proceso de separación o divorcio notarial, la ventaja principal es clara: el tiempo. Mientras que en un proceso judicial, por mucho "divorcio express" que se denomine, nos iríamos -mínimo- a un par de meses o tres, la escritura de divorcio puede prepararse y firmarse en unos días y sus efectos son inmediatos. Respecto del coste, prácticamente es idéntico, pues mientras que en el proceso judicial han de pagarse honorarios de abogado y procurador al ser necesaria y preceptiva su intervención, en el proceso notarial de separación/divorcio, también deben pagarse los honorarios de abogado por ser obligatoria su comparecencia y asesoramiento (viniendo a cobrar lo mismo sea un procedimiento u otro), y se sustituyen los honorarios del procurador por los aranceles notariales, que si bien a día de hoy no hay un arancel notarial específico para ésta escritura, suele rondar entre los 150€ y 300€ dependiendo del número de folios utilizados y sin estar incluido en ese presupuesto el coste de una liquidación del régimen económico matrimonial o división de un bien común, en caso de que lo hubiera.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
Abogado de Familia
