Sobre los traslados de los progenitores y su incidencia en la guarda y custodia de un menor ya hablamos en diferentes entradas.
Legitimando el traslado en unos casos:
Modificando el traslado en otros
Sobre la distancia entre domicilios ya hablamos también en esta entrada:
DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES
DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES
Ahora de nuevo, volvemos a tratar este asunto con la reciente STS 58/2020 de 28 de enero. En este caso, dos madres reclaman para sí la custodia monoparental de su hijo menor, habiéndose trasladado una de ellas con el menor a 400km de distancia sin consentimiento de la otra, cambiándole incluso de colegio. Todo, pese a que en medidas provisionales previas se dictaminara la custodia compartida del menor.
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| Foto https://www.abc.es/ |
El Tribunal Supremo deja claro que siendo considerable la distancia entre los progenitores no cabe establecer custodia compartida, por lo que hay que determinar a cuál de las dos madres se otorga la custodia exclusiva.
Según el informe psicosocial, ambas madres se consideran aptas para el cuidado del menor, por lo que a la hora de decantarse por una u otra la Sala tiene en cuenta quién ha sido la cuidadora principal y el apoyo familiar de ambas (una tiene nueva pareja mientras que la otra convive con sus padres), Y pese a que el Supremo repruebe el cambio unilateral de residencia de una de las madres, que justifica por haber perdido el trabajo en donde residía, prevalece el interés del menor y establece la custodia exclusiva a favor de dicha madre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
“PRIMERO.- Antecedentes.
(…)
Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2015, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior.
La demandada, Dña. Paulina , se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.
Emitido informe psicosocial, obrantes en los folios 203 y ss del tomo II de autos, en fecha 9 de mayo de 2016, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que ésta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina ; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a DIRECCION010 para disfrutar de dos fines de semana al mes.
La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.
2.- Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.
(…)
CUARTO.- Decisión de la sala. Custodia compartida cuando los domicilios distan 400 kms.
Se estiman ambos motivos, uno de ellos parcialmente, en la forma que se dirá, analizándose conjuntamente ambos.
Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente entre DIRECCION010 (Alicante) y DIRECCION009 (400 kms).
Sin embargo en el recurso de cada una de ellas se solicita la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.
El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la estimación del recurso de Dña. Paulina .
En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.
De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.
Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cual de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).
El Ministerio Fiscal ante esta Sala optó, de acuerdo con el informe psicosocial por que la custodia la ejerciese Dña. Paulina .
En el referido informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por Dña. Paulina , al haber sido la cuidadora principal.
Ambas madres tienen apoyo para el cuidado de la menor, pues mientras Dña. Natividad cuenta con su nueva pareja; Dña. Paulina convive en la misma localidad con sus padres.
Por otra parte, los padres de Dña. Natividad residen en Valencia.
Es cierto que la pareja residía en DIRECCION009 , localidad de la que se ausentó Dña. Paulina en compañía de la menor, para instalar su residencia en DIRECCION010 (Alicante), ciudad en la que residen sus padres y ello por haber perdido el trabajo en DIRECCION009 (extremo no discutido), por lo que concurría causa justificada para el traslado de Dña. Paulina .
Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.
Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero.
Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor (sentencia 230/2018, de 18 de abril).
A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso ( art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina , íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina , en la localidad de DIRECCION010 , sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de Dña. Natividad , de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
