EFICACIA DE UN CONVENIO REGULADOR NO APROBADO JUDICIALMENTE

Hace pocos días ya comentábamos la STS 569/2018 de 15 de octubre:

VALIDEZ DE UN ACUERDO PRIVADO SIEMPRE QUE NO SEA CONTRARIO AL INTERÉS DEL MENOR

En dicha sentencia venía a dictaminarse que “Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.”

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Comentamos ahora la STS 615/2018 de 7 de noviembre de 2018, que viene a ahondar en el mismo problema: como antecedentes de hecho tenemos que las partes presentaron en primera instancia una demanda de divorcio de mutuo acuerdo, aportando un convenio regulador. El esposo no acudió a ratificar dicho convenio regulador por lo que se archivó el procedimiento. La esposa presenta demanda contenciosa de divorcio solicitando como medidas definitivas las que figuraban en el convenio regulador firmado pero no ratificado por el esposo: pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad por importe de 300€ mensuales, gastos extraordinarios por mitad, atribución deluso de la vivienda familiar y pensión compensatoria por una parte de 50€ hasta que la esposa cumpliera 67 años y una cantidad fija de 40.000€. Además se solicitaba fijar una indemnización, al amparo del artículo 1438 del Código Civil, de 50.000€ a abonar en 3 años; además de determinar el pago de unas concretas cargas del matrimonio por lo que se refería a préstamos y deudas, fijando una forma de liquidación coincidente con el convenio regulador suscrito por los esposos.

La sentencia de primera instancia estima la demanda: no aparece recogido en ningún punto del convenio que su cumplimiento esté supeditado a su aprobación judicial y todas las medidas reguladas por las partes en dicho convenio se refieren a medidas económicas y patrimoniales, no existiendo medidas relativas a hijos menores de edad. Por ello el juzgado acuerda las medidas reguladoras del divorcio tal y como las partes pactaron en el convenio regulador.

En segunda instancia, se acordó suprimir la pensión compensatoria, la indemnización económica y confirmar en lo demás la sentencia de instancia. Como justificación, manifiesta lo siguiente: “debemos recordar que mientras no se acepte por las partes (el convenio regulador) solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó a tenor del artículo 1261 C. Civil, pactos que admiten prueba en contrario, como sucede en el presente supuesto”. 

La esposa interpone recurso de casación. Y el Tribunal Supremo estima su recurso: 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO.-Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges:

1.- La sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal. (:..)

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, (1) el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, (2) el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, (3) el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.".

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de posibles rupturas (sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

(…)

4.- Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por el Sr. Felicisimo, que sí lo había suscrito con tal finalidad.

La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Felicisimo , carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.

Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio. (…)

6.- De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

7.- Como corolario de cuanto se ha razonado, cabe concluir que basta la lectura del denominado "Pacto de convivencia familiar y convenio regulador", suscrito por ambas partes el 6 de octubre del año 2015, para colegir que se está en presencia de un acuerdo perfectamente estructurado y con motivación para cada una de las medidas que constituyen su objeto.(…)

8.- Ahora bien, se aprecia que en el suplico de la demanda se llevan a cabo algunas modificaciones o matizaciones de las medidas solicitadas, respecto de las contenidas en el convenio en cuestión.

En ese sentido se debe hacer una puntualización a la sentencia de primera instancia que se va a confirmar, a saber, que se ratifica en su integridad las medidas acordadas por los cónyuges en convenio regulador de 6 de octubre de 2015, salvo "que las concretas peticiones de la demanda sean más favorables para el demandado, y las concrete y especifique éste respecto a las contenidas en el convenio".

Lo dicho: aunque en este caso no hay medida paternofilial o económica relativa a un menor de edad (cuestión "en teoría" indisponible para las partes), cuidado con lo que se acuerde privadamente y cuidado con la forma de acordarlo, pues podría perfectamente válido.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VALIDEZ DE UN ACUERDO PRIVADO SIEMPRE QUE NO SEA CONTRARIO AL INTERÉS DEL MENOR

A continuación analizaremos una Sentencia del Tribunal Supremo un tanto desconcertante (siguiendo su “línea de desconcierto” de las últimas semanas), pero en todo caso de especial relevancia por lo que dictamina. Hablamos de la STS 569/2018 de 15 de octubre:

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En cuanto a antecedentes de hecho tenemos que una madre custodia reclama al padre una cantidad en concepto de pensiones de alimentos y gastos extraordinarios impagados en virtud de un convenio regulador firmado por ambos, pero que no llegó a ser presentado al Juzgado y por tanto no fue aprobado judicialmente (OJO, en proceso declarativo, no ejecutivo, pues no existe título que lleva aparejada ejecución según el art. 517LEC, al tratarse de un documento privado). El Supremo resuelve que tal acuerdo sobre una medida relativa a un hijo común menor de edad es válido siempre y cuando no sea contrario a su interés, aun figurando en un documento privado no aprobado judicialmente. Y como en este caso, no se aprecia que la pensión de alimentos fuera contraria al interés del menor desestima el recurso del padre que debe abonar los alimentos convenidos. Tampoco cabe alegar como motivo de impago de los alimentos que el progenitor custodio también está incumpliendo el régimen de visitas estipulado en dicho convenio no aprobado judicialmente. Por su especial naturaleza, el pago de los alimentos no puede hacerse depender del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones convenidas.

Lo cierto es que con anterioridad a esta Sentencia se presuponía que cualquier medida que afectara a un hijo menor de edad era una materia no dispositiva para los padres (o como decimos técnicamente los operadores jurídicos, de "ius cogens" o de derecho imperativo) y que precisamente por ello, previamente a considerarse válida y eficaz y a modo de “control” debía pasar por el correspondiente juzgado (y ministerio fiscal) para que fuera aprobada. Esta era la postura seguida jurisprudencialmente hasta la fecha, hasta el dictado de esta sorprendente Sentencia, que supondrá que a partir de ahora, los progenitores tendrán que tener cuidado con lo que acuerden privadamente pues podría tener validez judicial.

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

5.- La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

(…)

Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor.

(…)

TERCERO.- Una vez que se ha conferido validez y eficacia interpartes a la cláusula cuarta del convenio, corresponde examinar y enjuiciar la excepción que articula el recurrente con carácter subsidiario.

Opone la exceptio non adimpleti contractus (excepción del contrato incumplido) por alegar que el incumplimiento que ha llevado a cabo de la obligación alimenticia pactada en el convenio viene precedido del incumplimiento por la actora del régimen de visitas y comunicación entre él y su hijo menor, que también fue pactado.

1.- La sentencia 1285/2002, de 26 de diciembre, declaró que la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos, en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones a causas justificadas, siendo susceptible - en otros supuestos- de ser corregida a través de las amplias facultades que al Juez se confieren en el artículo 158 del Código Civil, sin que deba olvidarse que puede llegar a determinar la privación parcial o total de la patria potestad ( artículo 170) y a entenderse constitutiva de los delitos tipificados en los artículos 226 y 227 del Código Penal.

Lo mismo puede predicarse a la inversa, como es el caso de autos, e incluso con mayor justificación, pues la doctrina de la sala, que trae a colación la sentencia 484/2017, de 20 de julio, por remisión a la sentencia de 17 de febrero de 2015, afirma que:

«De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.»

2.- Corolario de la especial naturaleza de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, es que no pueda hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.

3.- De ahí que la sentencia recurrida decide de forma adecuada al interés del menor y a la doctrina de la sala.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, se interpone a la parte recurrente las costas del recurso.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (2ª PARTE)

En la anterior entrada estudiábamos la posibilidad que existe desde julio de 2015 de poderse separar o divorciar notarialmente, analizando los requisitos que deben darse.

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (1ªPARTE)

A continuación, seguimos analizando posibles situaciones que pueden darse dentro de un proceso de separación/divorcio notarial.

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Así, puede suceder que iniciado un proceso judicial, sea de mutuo acuerdo o contencioso, ambos cónyuges desistan del mismo para acudir a una separación/divorcio notarial.

También es posible realizar una modificación notarial del convenio regulador aprobado notarialmente en su día, mediante una nueva escritura notarial que, entiendo, deberá otorgar el mismo notario que autorizó la anterior y estará sujeta a los mismos requisitos. Sin embargo, no sería competente un notario para modificar una Sentencia judicial aun siendo de mutuo acuerdo y cumpliéndose los requisitos exigidos.

Surge la duda en cuanto a la posibilidad de modificar judicialmente las medidas paternofiliales o económicas (en concreto pensión de alimentos a hijos mayores de edad o pensión compensatoria -art.93 párrafo 2 Cc). Según cierta corriente doctrinal, el Artículo 775 de la LEC excluiría la posibilidad de modificar lo acordado en una escritura notarial (cosa distinta sería la ejecución de lo convenido), argumentando que no procede puesto que lo acordado en el convenio regulador -en torno a la pensión de alimentos o pensión compensatoria- incorporado a la escritura pública no estaría avalado por una resolución judicial, considerándolo un simple acuerdo privado con efectos ejecutivos. Sin embargo, habría otra corriente doctrinal que diría que por analogía las medidas adoptadas en un proceso matrimonial (aunque fuera ante notario) deben ser modificables. Pero la duda está ahí, y en caso de fijar algún tipo de pensión, previendo su modificación contenciosa, tal vez no fuera recomendable acudir a la vía notarial.

Dentro del Convenio Regulador a aprobar notarialmente, es posible acordar una liquidación del régimen económico matrimonial, y una división de la cosa común (DGRN Resolución de 5 de mayo de 2016 (BOE de 6 de junio de 2016).

En cuanto a las consecuencias fiscales del Convenio regulador autorizado por notario, se equiparan a los de una sentencia judicial en cuanto a su régimen fiscal. Respecto a la adjudicación de bienes derivada de una liquidación del régimen de gananciales, fiscalmente será no sujeta si no se produce un exceso de adjudicación y tampoco determina una actualización de valores de los bienes recibidos, ni una nueva fecha de adquisición, teniendo por tanto el valor y la fecha de adquisición originarios. En cambio, si hay exceso de adjudicación en la liquidación de gananciales, se considera que hay una especie de "donación" de un esposo hacia el otro por lo que dicho exceso sí está sujeto a gravamen, debiendo tributar por ITP y por IRPF.

En caso de división de la cosa común, mediante la adjudicación de un bien a un cónyuge con compensación económica al otro por no ser posible otra forma de división, se considera que hay un exceso de adjudicación inevitable (artículo 1062CC), no considerándose que haya una transmisión patrimonial pues no hay una "compra" como tal y por tanto, no estará sujeta al impuesto de Transmisiones patrimoniales. Si bien, dicha adjudicación, sí que estará sujeta al gravamen del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el valor total del bien transmitido (entre el 0,75% y el 1,5% actualmente, según la comunidad autónoma donde se encuentre el bien).

Desde que se aprueba el convenio regulador mediante escritura pública, dicho convenio es ejecutable por cualquiera de las partes por la vía de apremio (artículos 90.2 del CC y 774.5 de la LEC en su primer inciso -aplicable por analogía- y artículo 776 de la LEC). *Actualización marzo 2022: Se han planteado dudas acerca de la competencia objetiva para conocer de las demanda ejecutivas basadas en escritura notariales de divorcio. La naturaleza jurisdiccional asimilada de la actuación notarial en los expedientes de jurisdicción voluntaria resulta, entre otros argumentos legales y doctrinales, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Subsisten dudas, no obstante, acerca de la distribución de competencias entre juzgados de familia y generalistas de primera instancia para estas ejecuciones. La práctica parece orientarse por los siguientes criterios:

a) Para la ejecución de los pactos típicamente familiares de las escrituras de divorcio son competentes los juzgados especializados de familia (ejemplo: impago de pensiones compensatorias, alimenticias a menores, deudas por excesos de adjudicación en liquidaciones del régimen económico matrimonial, etc.).
b) Respecto a contenidos parcialmente atípicos la competencia sería mixta entre unos u otros juzgados, con vis atractiva a favor de los especializados, en aras de una más acertada valoración global de la situación familiar dentro del escaso margen declarativo que concede la vía de apremio. Los juzgados de familia deben aceptar que también son juzgados de primera instancia, pese al desconcierto que les cause abordar instituciones normalmente ajenas a su reducida competencia objetiva. El ejemplo más claro es el impago de alimentos paterno-filiales establecidos ab initio entre mayores de edad; están regulados dentro del Título VI del Libro I CC, fuera por tanto del ámbito de competencia funcional de los juzgados de familia (Títulos IV y VII del Libro I del CC), si bien las dudas sobre competencia funcional en esta concreta materia afloran también en los divorcios judiciales. Por ejemplo en ATS -1ª- de 5 de febrero de 2019 rec. 253/2018, en una reclamación de alimentos de un hijo de una pareja de hecho frente a su padre, “conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC, resulta aplicable el fuero general relativo al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC)”. Por el contrario, las modificaciones entre mayores de edad de las pensiones que se establecieron siendo el beneficiario menor de edad competen al juzgado de familia que las fijó en origen.
c) Para las ejecuciones de obligaciones exclusivamente atípicas y no conectadas con otras típicas, parece clara la competencia de los juzgados generalistas, como ha venido siendo anteriormente cuando tales incumplimientos derivaban de documentos notariales ajenos al cambio de estado civil.

Acerca de la competencia territorial, se ha acusado al divorcio notarial de desventaja comparativa respecto al judicial. Si el título ejecutivo es judicial, la competencia corresponde al “Tribunal que conoció del asunto en primera instancia” (art. 545.1 LEC), mientras que si es notarial sería del “Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de esta Ley”, es decir, como regla general, el del “domicilio” o “residencia” del demandado. Existe riesgo -se afirma- solo en los divorcios notariales que la competencia no corresponda al juzgado que lo fue al tiempo del divorcio, que probablemente seguirá siendo el del acreedor, sino que el ejecutante -y su letrado- tendrán que desplazarse al quizá lejano foro del ejecutado al tiempo del incumplimiento. 

Lo cierto es que el artículo 545 LEC permite -a la pericia del jurista- la determinación convencional de las reglas de competencia, en el inciso 2º de su párrafo 3: “…La ejecución podrá instarse también, a elección del ejecutante, ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligación, según el título, o ante el de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados”.

La escritura de divorcio consensual no es título ejecutivo de los hijos contra sus padres por razón de alimentos de los hijos pactados entre progenitores. Siguen existiendo dudas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de intervención de los hijos mayores no independientes en tales rupturas notariales. Los hijos mayores otorgantes de la escritura del divorcio de sus padres ni consienten el cambio de estado civil de éstos, ni ninguna de las estipulaciones del convenio regulador; tal convenio no les deviene titulares de acción u obligación alguna. Si en la escritura se pacta pensión alimenticia “para” los hijos, la relación obligacional queda establecida exclusivamente entre progenitores, aunque el excónyuge acreedor lo sea en interés ajeno. Por tanto, en caso de impago, únicamente el progenitor acreedor tiene acción ejecutiva contra el padre incumplidor, careciendo el hijo de legitimación activa ex artículo 538 LEC salvo por título de sucesión procesal. 

Es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio para con hijos o excónyuges. La literalidad del artículo 227 CP en relación al principio de tipicidad postulan en contra, al configurar como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”. Acuerdos judiciales de unificación de criterios, como el de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la AP Madrid de 9 de enero de 2018, muy posterior a la LJV, siguen sin contemplar la escritura pública como origen de la obligación incumplida que integre del tipo. A efectos de práctica notarial, puede ser oportuno asesorar a los cónyuges, y en especial a acreedor, que la vía extrajudicial elegida puede entorpecer el ejercicio de acciones penales en reclamación de las obligaciones incumplidas. No será frecuente que el cónyuge que pretende divorciarse amistosamente deje de formalizar su ruptura al ser advertido por el notario de que no podrá encarcelar al otro.

En cuanto a las ventajas de este proceso de separación o divorcio notarial, la ventaja principal es clara: el tiempo. Mientras que en un proceso judicial, por mucho "divorcio express" que se denomine, nos iríamos -mínimo- a un par de meses o tres, la escritura de divorcio puede prepararse y firmarse en unos días y sus efectos son inmediatos. Respecto del coste, prácticamente es idéntico, pues mientras que en el proceso judicial han de pagarse honorarios de abogado y procurador al ser necesaria y preceptiva su intervención, en el proceso notarial de separación/divorcio, también deben pagarse los honorarios de abogado por ser obligatoria su comparecencia y asesoramiento (viniendo a cobrar lo mismo sea un procedimiento u otro), y se sustituyen los honorarios del procurador por los aranceles notariales, que si bien a día de hoy no hay un arancel notarial específico para ésta escritura, suele rondar entre los 150€ y 300€ dependiendo del número de folios utilizados y sin estar incluido en ese presupuesto el coste de una liquidación del régimen económico matrimonial o división de un bien común, en caso de que lo hubiera.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (1ª PARTE)

Tras la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, además de separarse o divorciarse en el juzgado, es posible que puedan efectuarse separaciones o divorcios ante Notario, otorgando escritura pública sin necesidad de acudir a la vía judicial, siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, dicha separación o divorcio fuera de mutuo acuerdo y los cónyuges no tuvieran hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (discapacitados) -Según el artículo 81 del Cc. "no será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores"-. El artículo 54 de la LO del Notariado va en el mismo sentido: "1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes."

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Para poderlo llevar a cabo, se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Para ello, se aportará certificado de empadronamiento de los cónyuges.

En el caso de extranjeros, también sería posible el otorgamiento de escritura pública de separación/divorcio siempre que alguno de ellos tenga residencia habitual en España (y lo pueda acreditar mediante certificado de empadronamiento), o cuando ambos tengan la nacionalidad española.

Al contrario de lo que sucedería si el procedimiento fuera judicial, los hijos mayores de edad o menores emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de independencia económica también deberán acudir a la notaría para otorgar el consentimiento respecto de las medidas que les afecten (artículo 82.1Cc).

Si la mujer estuviera embarazada en el momento en que deba otorgarse escritura pública de divorcio/separación, no podría hacerlo y debería acudir al proceso judicial, puesto que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (artículo 29.2 Cc).

Los cónyuges deben prestar su consentimiento de forma personal (artículo 82 Cc), pero eso no implica que alguno de ellos no pueda dar su consentimiento mediante apoderado con escritura de poder especial -con poder para ratificarse en el convenio regulador concreto-, siempre que esté justificado hacerlo de ésta manera (como por ejemplo, por encontrarse de viaje en el momento del otorgamiento de la escritura). *Actualización abril 2022: No obstante, algunos registros civiles están denegando la inscripción del divorcio si alguno de los cónyuges ha intervenido en la escritura representado a través de apoderado. Esta tesis representa un injustificado agravio respecto a los divorcios judiciales, donde la posibilidad está admitida hace años como práctica constante y sin controversia, no solo a efectos procesales sino también de inscripción registral, con tal de que el poder sea especialísimo, a favor del procurador y contenga el texto del convenio que se está ratificando. La negativa no puede ampararse en el Informe de la DGRN de 7 de junio de 2016, dictado en el contexto de una consulta notarial sobre divorcios internacionales y extralimitado impertinentemente a divorcios internos. Están tramitándose varios recursos contra negativas de los titulares de los Registros Civiles, que contribuirán a aclarar esta cuestión.

No se exige la confluencia personal al mismo tiempo de los dos cónyuges o de sus hijos mayores de edad dependientes por lo que podrían ser citados en días y horas distintas en casos de que hubiera razón para ello. Aunque es muy recomendable que asistan todos a la vez por las incidencias que pudieran surgir. Eso sí, el notario debe ser el mismo (no es posible que un cónyuge acuda a un notario y el otro cónyuge a otro).

A la escritura pública de divorcio/separación, deberá incorporarse el Convenio Regulador que suscriban ambos cónyuges, además de las preceptivas certificaciones de matrimonio y en su caso de las de nacimiento de los hijos en el Registro Civil correspondiente. Si no los hubiere, se podrá acreditar mediante la aportación del Libro de Familia.

Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura de Letrado en ejercicio quien también comparecerá en la escritura. Puede suceder que sean dos letrados los que comparezcan (un letrado por cónyuge).

Cuando el Notario considerase que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados, lo advertirá a los cónyuges que pueden subsanarlo o pueden renunciar a la estipulación en cuestión. Eso sí, el notario no puede modificar unilateralmente el convenio regulador.

Si finalmente, por la razón que sea, el convenio regulador no se aprueba notarialmente, el notario dará por terminado el expediente y en ese caso los cónyuges ya sólo podrán acudir a la vía judicial para la aprobación de un nuevo convenio regulador (no pueden volver a acudir a otro notario).

Para que surta efectos frente a terceros, el Notario deberá remitir la escritura el mismo día o al siguiente hábil, testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente, el cual practicará anotación de la misma hasta que finalmente la inscriba. También puede darse el caso de que los cónyuges dispensen al Notario de hacer dicha comunicación (por ejemplo en el caso de extranjeros cuyo matrimonio se encuentre inscrito en el Registro Civil de su país).

En caso de que posteriormente a la firma de escritura de separación se produzca una reconciliación de los cónyuges, ésta deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones, y deberá inscribirse en el correspondiente registro civil para su eficacia frente a terceros.

Continuará...

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL SUPREMO RATIFICA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL

    El pasado 9 de septiembre nuestro más Alto Tribunal en Sentencia 465/2015 reiteró lo que ya viene siendo doctrina pacífica. La Audiencia Provincial, apoyándose en un convenio regulador en el que se acordaba la custodia materna, pero que no llegó a ratificarse en el juzgado, y en un informe psicosocial que aconsejaba la custodia materna de tres hijos de 6,9 y 11 años para evitar nuevas adaptaciones y dado que no había acuerdo entre las partes para establecer la custodia compartida, anulaba la custodia compartida establecida en primera instancia y establecía la custodia materna. El Tribunal Supremo desdice lo dispuesto por la Audiencia y nos recuerda lo que ya dictaminó con la Sentencia 257/2013 de 29 de abril y las sucesivas sentencias. Destacamos de la Sentencia:

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- Que el establecimiento de la custodia compartida debe ser lo normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

- Que el informe psicosocial es importante, pero su contenido debe ser valorado y cuestionado por el juez:

"En cuanto al informe sicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )." 

- "En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art. 1261 C. Civil)".

- "la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo”".
 

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia